臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2300,20191126,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2300號
上 訴 人
即 被 告 吳培銘


選任辯護人 劉世興律師
黃昱傑律師
上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第210號，中華民國108年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第25478號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、吳培銘明知愷他命（Ketamine，又稱Ｋ他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，並經公告列為管制藥品，係屬藥事法第20條第1款所規範未經核准擅自製造之偽藥，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國106年10月6日2時許，在桃園市○○區○○00街00號10樓住處，無償提供摻有愷他命之香菸予張貽欣施用，而轉讓偽藥愷他命。

嗣經警於同日7時30分許，持搜索票搜索上開住處，扣得愷他命1包（毛重2.08公克，因鑑定取用0.0026公克）及愷他命刮盤1個而查獲上情。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第第159條之2亦定有明文。

經查，辯護人主張證人張貽欣於警詢之證詞無證據能力。

惟證人張貽欣於本院審理時作證內容與其於警詢中之證詞不符（詳如後述），徵以其警詢證詞係就其查獲當天凌晨，被告吳培銘有無轉讓愷他命供其施用乙節作證，於本院作證時則離案發時間已隔2年之久，其於警詢時之記憶自較清晰，且係查獲後即遭警訊問，較無考量利害關係，而具有較可信之情形，且為證明犯罪事實存否所必要，故有證據能力。

二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，當事人及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，自得為證據使用。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實之依據及理由：訊據被告固坦承有於上開時、地，為警搜索扣得上開物品之事實，惟矢口否認有何轉讓偽藥之犯行，辯稱：其未轉讓愷他命予他人云云。

辯護人則以：被告並無轉讓愷他命之意，被告於警詢之供述有表明張貽欣會自己做K菸來抽，案發當天沒告知被告要拿被告的愷他命等語。

經查：㈠被告與張貽欣於上開住處遭警方搜索逮捕，並於住處桌上扣得被告所有白色粉末1包及K盤1個，被告與張貽欣為警採集之尿液及扣案之白色粉末1包經送檢驗，結果均呈愷他命陽性反應等情，為被告所不爭執，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、桃園市政府警察局桃園分局106年10月30日桃警分刑字第1060053364號函所附台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告及檢體紀錄表在卷（見偵卷第14至16、21至22、40至43頁、原審卷第20、22頁），及愷他命1包（毛重2.08公克，因鑑定取用0.0026公克）、愷他命刮盤1個扣案足稽。

㈡又被告自扣案之愷他命1包，取出部分愷他命放入捲菸內，於106年10月6日凌晨，在上開住處陽台，與張貽欣一同施用放有愷他命之K菸，其提供愷他命給張貽欣施用，並未向張貽欣收取費用，張貽欣為其女友，她不用特別經過其同意，想抽K菸，就會自己拿其放在陽台桌上的愷他命來做K菸等情，業據被告於警詢中供承明確（見偵卷第6頁）；

其於偵查中則改稱：其先在陽台抽K菸，抽完後進屋，之後其女友張貽欣才到陽台抽K菸，其女友抽的K菸是其買的，但她沒經其同意自行取用，其不知道她有自行取用等語（見偵卷第33、34頁）。

是被告就是否與張貽欣一起抽K菸乙節，前後所述不一，但就張貽欣所抽之K菸為其所購買及其未向張貽欣收取費用部分則供述一致。

㈢證人張貽欣於警詢時證稱：其最近一次於106年10月6日凌晨2、3時，在住處陽台施用愷他命，所抽之K菸係被告幫其捲好，其拿來抽，被告不是先捲好，是其要抽時，被告才做的，其不知道被告的那包愷他命怎麼來的等語，業經原審勘驗其警詢錄音光碟明確，並製有勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第40頁），證人張貽欣於偵查中雖改證稱：其係查獲前一天有施用愷他命，愷他命是其跟朋友去KTV唱歌時買的，其沒在警詢時說其施用之愷他命是被告給其的，只說扣案的那包愷他命是被告的等語（見偵卷第50頁）。

惟其偵查之證詞除與其於警詢所述不同外，更與被告所述其所抽之K菸為被告所購買乙節不符。

復酌以證人張貽欣於本院審理時先證稱：案發當天其有抽K菸，是跟朋友去KTV唱歌時買的，再帶回家，當天抽完就將裝毒品的袋子丟在陽台垃圾桶，其在警詢時有說K菸是被告捲的，但實際上是其自己捲的，其與被告是一前一後在陽台抽K菸，被告先抽，其再抽，其抽的是自己買的放在陽台桌上，抽完就丟垃圾桶，被告抽的也是其買的放在陽台桌上的K菸云云；

之後又改稱：其先在陽台抽K菸，所以把其買的K菸放在陽台桌上，被告才抽其買的K菸，之後其又去陽台抽K菸，但因其K菸已經抽完了，所以就拿被告的K菸抽，其等只有在陽台抽1次，前前後後，沒有同時在陽台，其跟被告1人買1包愷他命，被告不會同意其抽他的K菸，因為被告不喜歡其抽K菸，因為其買的K菸已經抽完了，丟在垃圾桶，被告在陽台抽完K菸就放著，之後其又去陽台，沒跟被告說就抽他的K菸等語（見本院卷第124至129頁）。

是證人張貽欣於本院就其有無抽被告的K菸、在陽台抽幾次K菸、其先抽或被告先抽等節，先後所述均不相同。

比對其證詞與被告上開供詞，其於查獲當天凌晨所抽之K菸為被告所有乙節，應可認定。

倘被告所辯張貽欣未經其同意，擅自施用其所購買之愷他命為事實，則張貽欣於警詢、偵查及本院審理時只需證述此一事實即可，焉須先證稱係被告幫其捲K菸供其施用，之後於偵查中改稱所抽K菸係自己購買的；

最後於本院審理時又先後證述不一，復互相矛盾。

顯見證人張貽欣應係為迴護被告，而更異前詞，是其證述未跟被告說就抽被告的K菸云云，顯非事實，應以其於警詢時之證詞為可採。

是被告於警詢中供述其有無償提供張貽欣施用愷他命之自白，應堪採信。

㈣至辯護人雖辯稱：張貽欣案發當晚未告知被告要拿被告的愷他命施用，被告無轉讓愷他命之意云云。

然被告於警詢中已供稱：其係與張貽欣一同抽K菸，且張貽欣是其女友，其把愷他命放在桌上，她拿去施用其不會怎樣，也不需要特別經過其同意等語（見偵卷第6頁）。

顯見被告知悉張貽欣拿其愷他命施用，若無轉讓愷他命之意，當可出言制止，然其卻未出言制止，足見其係以此默示之意思表示同意張貽欣施用其愷他命。

辯護人所辯，委無可採。

㈤綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪㈠查愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，亦經衛生福利部公告為第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造、輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；

原料藥認屬藥品，其製造或輸入亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓，且藥物之製造應依藥事法第57條之規定辦理。

依卷內證據資料所示，無從認定被告所轉讓之愷他命係自國外走私輸入（即未經核准而擅自輸入）而屬禁藥，應屬藥事法第20條第1款所規定未經核准而擅自製造之偽藥。

㈡被告明知愷他命為偽藥而轉讓，除成立毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，依重法優於輕法、後法優於前法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷。

是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

三、上訴駁回之理由㈠原審詳予審理後，認被告係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，並審酌被告明知愷他命為法律所禁止轉讓之違禁物，仍無視國家禁令，未經許可無償轉讓予他人施用，對他人身心健康戕害甚鉅，且成癮性高，亦危害國民身心之健全發展，其犯後否認犯行之態度，兼衡犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度及在案發時與張貽欣為男女朋友關係等一切情狀，量處有期徒刑3月，並就扣案之愷他命1包及愷他命刮盤1個分別依刑法第38條第1項、第2項前段規定宣告沒收。

經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。

㈡被告及其辯護人仍執前詞，否認犯行，提起上訴，惟業據本院論駁說明如前，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪榮甫提起公訴，檢察官蕭方舟到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 26 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 黃雅芬
法 官 李世華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 108 年 11 月 26 日
附錄：本案本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。