臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2322,20190911,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2322號
上 訴 人
即 被 告 廖國強



上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第502號，中華民國108年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第9495號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、廖國強前因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第7082號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國89年5 月12日釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第493 號、89年度毒偵字第3372號、第3374號為不起訴處分確定。

又因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經原審法院以90年度毒聲字第3874號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年7 月8 日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，於91年9 月24日保護管束期滿未經撤銷，強制戒治視為執行完畢，該次施用毒品犯行，並經原審法院以90年度重簡字第1470號判處有期徒刑6 月確定。

復㈠因施用毒品案件，經原審法院以103 年度審訴字第2163號判處有期徒刑9 月確定；

㈡因施用毒品案件，經原審法院以104 年度審訴字第419號判處有期徒刑10月確定；

㈢因竊盜案件，經原審法院以105 年度簡字第1503號判處有期徒刑3 月確定，上開㈠㈡所示之罪刑，經原審法院以104 年度聲字第4144號裁定應執行有期徒刑1 年2 月確定，並與㈢所示之罪刑接續執行，於105年11月18日假釋出監付保護管束，於106 年1 月21日保護管束期滿假釋未經撤銷，未執行之刑視為已執行完畢。

詎仍不知悔改，基於施用第一級毒品之犯意，於107 年11月13日19時許，在新北市三重區正義公園公共廁所內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣於同日19時32分許，在新北市三重區文化北路228 號前，因形跡可疑為警攔查，其在有偵查犯罪職權之警察發覺其上揭犯行前，即主動交付第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.5377公克），並供承前揭施用海洛因之犯行而接受裁判，且經警採集其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應。

二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

惟同法第159條之5 亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。

其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。

是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102 年度台上字第309 號判決意旨參照）。

又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。

經查，本判決下列所引各項供述證據，檢察官、上訴人即被告廖國強（下稱被告）於本院審理程序時，均不爭執其證據能力（見本院卷第74至75頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均俱有證據能力。

二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，俱有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第4頁反面至6頁、第30至31頁、原審卷第75頁、第80頁、本院卷第76頁），並有下列證據可佐：㈠被告為警採集之尿液經送驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北107年11月22日出具之濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：C0000000）在卷可按（見偵查卷第17頁、第38頁）。

㈡又扣案之白色粉末1 包，經送臺北榮民總醫院鑑定結果含海洛因成分，含袋毛重0.7086公克，淨重0.5387公克（驗餘淨重0.5377公克），有臺北榮民總醫院108 年1 月24日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可稽（見偵查卷第41頁）。

並有現場照片在卷及海洛因1 包扣案可資佐證（見偵查卷第14至15頁）。

㈢本案事證明確，被告施用第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡又刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

有關累犯加重本刑部分，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件的情形下，產生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的個案，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋意旨參照）。

被告有如犯罪事實欄一所載之論罪科刑及執行完畢之記錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐。

被告受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

審酌被告前已多次因施用毒品案件經法院判處罪刑確定，猶再犯本案，顯然所量處之刑度不足以促其戒毒，顯見被告未因偵、審及徒刑入監執行之程序與體驗，而產生警惕作用，出監返回社會後，未能因此自我約束及控管行為，不再吸毒犯罪，足見被告守法觀念淡薄，有反覆犯罪之主觀惡性，且先前多次犯罪之徒刑執行，均無使其決心戒除施用毒品犯罪之成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢再被告在有偵查犯罪職權之警察發覺其犯行前，主動交付第一級毒品海洛因予警員，且向警員供明施用海洛因情事，並配合採尿送驗而受裁判，有被告警詢筆錄可稽（見偵查卷第4 至6 頁），堪認被告係對於未發覺之罪自首而受裁判，依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。

三、原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段等規定，並審酌被告施用毒品係自戕身心，對於他人法益尚無具體危害，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑8 月，復說明扣案之第一級毒品海洛因1 包（驗餘淨重0.5377公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之；

至盛裝前開毒品之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，連同該包裝袋併予宣告沒收銷燬之，其認事用法尚無不合，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨略以：被告僅國中肄業，不諳法律，被告多年來承受經濟與精神上極大壓力，以致於罹患器質性腦徵候群，一直有被害妄想症，對生活產生恐懼、憂慮，致社會功能下降，被告於107 年11月13日19時在新北市三重區文化北路正義公園，因自身深受毒品之害，並有毒品前科，看見警員要盤查，被告想到論及婚嫁的女友、需要照料的年邁雙親，就主動交付第一級毒品予警員，並配合採尿及製作筆錄，請求法院能給與被告自新的機會，從輕量刑云云，惟查原審判決於理由中已敘明，被告於職司偵查職權機關尚未發現其施用第一級毒品犯行前，即主動供出上開犯行，而自首接受裁判。

就被告施用第一級毒品犯行，符合自首要件，依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並均依法先加後減之；

再按量刑之輕重係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。

原判決就如何量定被告宣告刑之理由，業已審酌刑法第57條各款情形，予以綜合考量後，在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，尚難遽指為違法，被告置原判決前開論述於不顧，任意指摘原審量刑過重，上訴請求從輕量刑，亦不足採。

綜上，被告之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官程彥凱提起公訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 11 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃惠敏
法 官 潘翠雪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王心琳
中 華 民 國 108 年 9 月 11 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。