臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2324,20190924,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2324號
上 訴 人
即 被 告 施昱全



選任辯護人 張義群律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107 年度訴字第1187號，中華民國108年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第23942 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、施昱全明知3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（bk-MDMA ）、硝甲西泮（硝甲氮平）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣或意圖販賣而持有，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「大飛」之成年男子（下稱「大飛」）共同基於意圖營利販賣上開第三級毒品之犯意聯絡，先由「大飛」於民國107 年5 月16日16時17分許，在通訊軟體微信（WECHAT）「TM雙北—星巴克可廣可語」公開聊天室群組內，以暱稱「. 飛」留言「代po優質小姐服務周到不偷節數不穿衣服不愛洗澡香水濃厚雙北地區」等文字，暗示可與不特定買家洽談販售毒品事宜。

適新北市政府警察局三峽分局員警因執行網路巡邏而發現，即以上開通訊軟體喬裝買家與「大飛」聯繫，最後談妥以新臺幣（下同）13,500元之對價購買含有上開2 種第三級毒品成分之咖啡包30包，交易時間為107 年7 月18日晚間，地點則在新北市○○區○○路000號金莎汽車旅館內，隨後「大飛」指示施昱全出面交易，遂由施昱全使用廠牌Apple 、型號IPhone6S行動電話1 支（含0000000000門號SIM 卡1 枚）作為聯絡工具，以微信（暱稱「全」）與喬裝買家之員警聯絡，雙方約定在上開金莎汽車旅館205 號房見面進行本件毒品交易。

嗣施昱全攜帶含有上開2 種第三級毒品成分之咖啡包30包（均為金色外包裝，內容物為淡褐色粉末，合計驗前淨重315.08公克，驗餘淨重313.38公克，其中所含3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮純度約2 ％，硝甲西泮純度未達1 ％）到達上開約定地點，取出毒品咖啡包欲進行交易時，經警表明警察身分，當場逮捕施昱全，並扣得上開毒品咖啡包30包及施昱全持用之上述行動電話1支（含0000000000門號SIM 卡1 枚），施昱全及「大飛」販賣第三級毒品之犯行因而未遂。

二、案經新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

經查，上訴人即被告施昱全（下稱被告）經合法傳喚無正當理由未到庭，檢察官、被告之選任辯護人於本院審判程序時就證據能力均表示沒有意見（本院卷第72頁至第74頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；

其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告於原審審理時坦承不諱，核與證人吳明達（不知情之被告友人，受被告之託開車載送被告前往交易地點）於警詢、偵訊時證述之情節相符，並有上開毒品咖啡包30包、廠牌Apple 、型號IPhone6S行動電話1 支扣案（含0000000000門號SIM 卡1 枚）可稽，復有員警職務報告、員警與「大飛」及被告之微信對話譯文各1 份、「大飛」及被告微信用戶資料擷取畫面、被告上開行動電話畫面翻拍照片、暱稱「. 飛」留言擷圖及聊天室名稱擷圖、員警與「大飛」及被告之微信對話內容擷圖共32張、查獲現場及扣案物照片共33張、內政部警政署刑事警察局鑑定書1 份在卷（臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第23942 號偵查卷第47頁至第53頁、第57頁至第96頁、第99頁、第102 頁至第119 頁、第211 頁至第212 頁）可憑。

㈡又因販賣含有第三級毒品成分之咖啡包係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，若份量較少亦能從中獲利，況一般民眾均知政府一向對毒品查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，被告為智識能力正常之成年人，亦曾有工作經驗，為有社會歷練經驗之人，對上情自不得諉為不知，其竟與「大飛」共同在網路上出售上開毒品咖啡包予毫無交情之不特定人，以目前毒品危害防制條例對於販賣第三級毒品罪所科處之重刑（處7 年以上有期徒刑，得併科7 百萬元以下罰金）而言，若非有利可圖，被告豈會甘冒重刑之處罰，而從事本件販毒之行為，足見其就此部分販賣毒品咖啡包之犯行，主觀上應具有營利之意圖無疑。

是以，被告自白核與事實相符，本件事證明確，其上開販賣第三級毒品未遂之犯行已堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑㈠查被告與「大飛」共同基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，在網路上（微信群組內）留言對外出售上開含有第三級毒品成分之咖啡包，並與喬裝買家之員警談妥交易數量、價金及交易時地，已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，雖因員警係喬裝買家以執行查緝，並無實際向被告購買毒品之真意，故本件毒品交易未完成，然被告主觀上既原有販賣第三級毒品之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自仍成立販賣第三級毒品之未遂犯。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告與「大飛」間就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告上開意圖營利而著手販賣第三級毒品之行為，雖同時構成毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟此與其販賣第三級毒品未遂罪間有法規競合關係，應擇販賣第三級毒品未遂罪處罰，至於意圖販賣而持有第三級毒品部分，不另論罪。

被告已著手於本件販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

㈢辯護人固主張：本件被告於警偵均坦承扣案咖啡包來源為「大飛」，且係「大飛」叫被告攜帶咖啡包前往交易地點，並親自與喬裝買家之員警洽談毒品交易事宜，亦知悉交付之咖啡包為毒品等構成犯罪要件之事實，是關於扣案咖啡包之金額、種類、交付時間、地點等供述內容，已令人足以辨識被告具有肯認其有販賣毒品事實之意思，具有自白效力，被告雖於偵查中表示否認販毒犯行，但此屬法院適用法律之問題，不以被告自承所犯罪名為必要，不影響被告於偵查中曾自白之認定，故被告於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑云云。

惟按毒品危害防制條例第17條第2項之立法目的係為鼓勵犯罪行為人早日悔過自新，並期節約司法資源、以利毒品查緝，俾收防制毒品危害、使案件儘速確定之效而設，被告須於偵查及審判中皆行自白，始有上開規定之適用，而此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間、地點等，足以令人辨識其所指為何。

於毒品案件而言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係分屬不同之犯罪事實，倘僅承認無償轉讓或未肯定供述毒品對價之收取，自難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。

且行為人有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，如就販賣毒品犯罪之營利意圖一節，既未作供認，即難謂已就販賣毒品之犯罪行為有所自白（最高法院108年度台上字第1116號判決意旨參照）。

經查，被告於警詢及偵訊時僅坦承有受「大飛」指示攜帶扣案毒品咖啡包到查獲現場，及有以微信與喬裝買家之員警交談（向員警表示「我走快速了」、「快到了」等語）之事實，然矢口否認有販賣毒品咖啡包之行為，辯稱：我沒有販賣毒品，是「大飛」叫我拿毒品咖啡包過去，他說要跟我一起用，他說約了朋友在這邊等，要一起用，我到場後看到警察，以為是「大飛」的朋友，我問警察是不是「大飛」的朋友，警察也說是，所以我就把咖啡包拿出來放在椅子上，就被抓了，我沒有收錢，把咖啡包拿出來是準備要用，我只是受「大飛」的邀約過去吸食而已，他免費請我用云云（前揭偵查卷第9 頁至第11頁第159 頁至第161 頁），足見被告於偵查中就本件販賣第三級毒品罪之構成要件事實（包括交付毒品、收取價金、有營利意圖等）均未自白，揆諸前開說明，自難認被告符合毒品危害防制條例第17條第2項所規定減輕其刑之要件，即無從據此減輕其刑，辯護人上開主張並不足採。

㈣又辯護人另主張：本件被告剛滿21歲，高職肄業，涉世未深，就社會上與人來往之經驗尚嫌不足，於見識未廣且智識不高之情形下，思慮不周，方於遭到「大飛」一時誘惑之下，代替「大飛」與人交易本件咖啡包，但本件交易並非由被告主動提議，毒品來源亦係「大飛」提供，被告僅處於被動之地位，涉案程度未深，而被告於警詢及偵訊時雖未坦承販毒罪名，然係因其首次遭到逮捕、偵訊，心生恐慌，於未明白此行為導致何種後果之情形下方未坦認，事後已深感後悔，勇於承擔責任，故願意於審理中坦承販毒罪名，所需勇氣更顯龐大，又被告長期幫忙家中在市場販賣大蒜，雖工作艱辛仍努力持續為之，以分擔家中經濟重擔，顯見被告實為本質良善之人，且自本案發生後，被告除未再與「大飛」聯繫外，更未再施用任何毒品，持續勤勉工作，被告經此偵審程序，深知自己學歷不足，預計重返校園，完成先前高中學業。

後欲持續就學，藉以推銷家中產品。

被告無任何前科，情況顯可憫恕，請依刑法第59條規定酌量減輕其刑並給予緩刑宣告云云。

然查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告為貪圖不法利益，竟漠視法令規定，利用網路對不特定人販售含有第三級毒品成分之咖啡包，對他人身心健康及社會治安危害非輕，僅係因遇到員警喬裝買家始未能販賣既遂，情節實非輕微，再參以被告本件犯行已依未遂犯之規定減輕其刑，減輕後係得處有期徒刑3 年6 月以上之刑度，與其犯行應屬相當，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無依刑法第59條規定酌減其刑並宣告緩刑之餘地，是辯護人此部分主張，尚有未合，亦不足採。

三、原審以被告罪證明確，依毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項之規定，審酌被告貪圖不法利益，著手販賣含有上開第三級毒品成分之咖啡包予他人，危害他人身心健康，並對社會治安造成潛在之危害，行為實有不當，惟念被告並無前科，此有本院被告前案紀錄表在卷可考，素行良好，且於原審審理時已坦承犯行，態度尚佳，又「大飛」於本案犯行中處於主導地位，被告僅處於協助地位，兼衡被告智識程度、家庭與經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、欲販賣之毒品咖啡包數量多寡等一切情狀，量處共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑3 年8 月。

至沒收部分說明如下：㈠扣案之含有3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮成分之咖啡包30包（均為金色外包裝，內容物為淡褐色粉末，合計驗前淨重315.08公克，驗餘淨重313.38公克，其中所含3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮純度約2 ％，硝甲西泮純度未達1 ％），係本件被告販賣之第三級毒品，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

至因鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸併予宣告沒收。

㈡扣案之廠牌Apple 、型號IPhone6S行動電話1 支（含0000000000門號SIM 卡1 枚），係被告用以與「大飛」及喬裝買家之員警聯絡之工具，業據被告於原審審理時供述在卷（原審卷第122 頁），為供被告犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。

㈢至警方於上開時、地查獲（逮捕）被告時，固一併扣得被告持有之現金34,400元，惟被告供稱該筆款項是自己工作所得，與本案無關，公訴人亦未提出證據證明該筆款項與被告本件販賣第三級毒品未遂之犯行有關，上開扣案款項爰不予宣告沒收。

原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，宣告沒收與不予沒收亦均合於規定。

被告上訴意旨，仍執前詞，圖求輕判，均不足採，應予駁回。

四、被告經本院合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官阮卓群提起公訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 周政達
法 官 曾德水
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 范家瑜
中 華 民 國 108 年 9 月 24 日