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臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2347號
上 訴 人
即 被 告 林雲開
指定辯護人 蔡憶鈴律師(義務辯護)
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第17號，中華民國108年5月16日第一審判決(起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第22746號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林雲開明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話1支作為聯繫工具，與持用門號0000000000號、0000000000 號行動電話之田政弘、黃學任聯絡後，先後以如附表編號1至4所示之時間、地點、交易方式及金額，分別將第二級毒品甲基安非他命販賣予田政弘、黃學任而完成交易。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。
刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、上訴人即被告林雲開（下稱被告）及其選任辯護人，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於言詞辯論終結前均表示無意見，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告於原審、本院準備程序及審理時坦承不諱（見原審卷第56至57、86頁），核與證人田政弘、黃學任於警詢、偵查中之證述（見偵卷第5至13、19至28、133至135、143至145頁）大致相符，復有通訊監察譯文2份、通聯調閱查詢單2份、臺灣新北地方法院核發之通訊監察書3份、員警職務報告、GOOGLE地圖暨街景照片各1份(見偵卷第15至16、31至33、39至47、107、165頁）在卷可稽，足見被告前開任意性自白與事證相符，應堪採信。
二、又販賣甲基安非他命屬違法行為，非可公然為之，而販賣者於販入後可任意分裝以增減其分量再行出售，其售價亦隨買賣之數量、雙方之交情、當時之行情而變動，非可一概而論。
又販賣毒品，政府查緝甚嚴，刑責甚重，苟無營利之意圖，豈有甘冒被判處重刑，鋌而走險之理，故除經坦承犯行，並供出販入、賣出之確實價量外，自不能因行為人嗣後否認販賣，致無法精確計算買、賣間之價差，及具體之獲利金額，即否定其有營利之意圖。
本件被告與買方田政弘、黃學任為工作上認識之朋友，並非至親亦無特殊情誼，竟甘冒重刑危險，將甲基安非他命如附表所載之數量、金額販賣給田政弘（如附表編號1、2所示）及黃學任（如附表編號3、4所示）係有償交易毒品，且被告供稱其賣甲基安非他命給田政弘、黃學任，1公克賺200元、3公克賺600元不等（見本院卷第132頁)，是被告本件販賣毒品甲基安非他命，其主觀上具有營利之意圖，應可認定。
三、綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
參、法律適用說明：
一、按甲基安非他命，係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣；
又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然依「新辭典」及「辭源」之註解，所謂「販」者，既係指賤買貴賣，或買賤賣貴而從中取利之商人而言。
則「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在。
且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。
因之，以行為人在主觀上具有營利之意圖作為販賣毒品罪之成立要件，自難謂與「販賣」之文義解釋有違；
又所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第345條第1項、第348條第1項及第761條參照)，本案被告意圖營利而販賣毒品甲基安非他命，且已毒品交付而移轉所有權，是核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共四罪且均既遂。
被告各次販賣毒品前持有毒品之低度行為，均為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告所犯四次販賣第二級毒品犯行，顯係出於各別犯意所為，應予分論併罰。
二、又刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。
惟必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；
至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。
查本案被告前有毒品犯行，當知販賣毒品行為乃法所不許，猶未記取教訓，仍出於營利意圖而為本案販賣第二級毒品之犯行，守法觀念實屬淡薄，且其販賣第二級毒品甲基安非他命之對象、次數非少，價金亦非甚微，是依其犯罪情節所表現之客觀犯行及主觀惡性，難認有何足堪憫恕之特殊原因與環境，足以在客觀上引起一般人同情。
另法院已就被告為本案犯行之目的、手段、犯後態度等刑法第57條所定事項，作為科刑輕重之標準予以審酌（如後述），復查無任何事證足認被告為本案犯行時，有何客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境，而具科以法定最低刑度之刑仍嫌過重之情事，難認有依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，故被上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，即屬無據。
三、原審認被告有其事實欄所載之罪，犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項等規定予以論處，並審酌被告正值壯年，不思努力進取賺取所需，明知毒品甲基安非他命戕害人體身心健康甚鉅，竟貪圖獲利，漠視法令規定，販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利，肇生他人施用毒品成癮之惡源，影響所及，非僅個人之生命、身體將可能受其侵害，對社會風氣及治安亦造成潛在危害。
惟考量被告販賣毒品之價額、數量非鉅，對社會造成之危害程度，與販賣毒品大盤、中盤非可相提並論，被告於偵查中雖否認犯罪，但於原審（本院亦同）終能坦承犯行，尚見悔意；
兼衡被告自陳高中肄業之智識程度、入所強制戒治前受僱從事貼塑膠地板工作、月收入數萬元、未婚、無子女、入所強制戒治前與女友及其家人同住、無需扶養他人之家庭經濟生活狀況（見原審卷第61頁），暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表各編號主文欄所示之刑（分別諭知有期徒刑7年2月、7年4月不等）。
並斟酌被告所犯上開各罪之罪質相同，時間集中於107年2月21日至26日之間，且販賣毒品之手法類似、次數4次、販賣對象2人，並其犯行對於社會危害程度等綜合評價，定其應執行刑有期徒刑7年6月，並說明：本案供被告持以聯繫毒品交易所使用之行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張），及如附表各編號所示販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物雖均未扣案，然前者應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，後者應依刑法第38條之1第1項前段規定，分別於附表各編號主文欄所示罪刑項下宣告沒收，並分別依刑法第38條第4項、第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等旨，經核原審認事用法俱無違誤，量刑並定應執行刑亦稱妥適，宣告沒收亦合於規定。
被告上訴本院請求依刑法第59條酌減其刑，尚屬無據，已如上述，被告上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
案經檢察官謝承勳偵查起訴，檢察官郭景銘到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 3 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃玉婷
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳錫欽
中 華 民 國 108 年 9 月 3 日
附表：
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│編│販賣對象│交易時間及│交易方式 │所得財物 │原審主文欄 │
│號│ │地點 │ │（新臺幣）│ │
├─┼────┼─────┼────────────┼─────┼───────┤
│1 │田政弘 │107 年2 月│被告以其持用之門號098185│1,000元 │林雲開販賣第二│
│ │ │21日下午5 │2302號行動電話，與田政弘│ │級毒品，處有期│
│ │ │時30分許 │持用之門號0000000000號行│ │徒刑柒年貳月。│
│ │ ├─────┤動電話聯繫，雙方約定毒品│ │未扣案之行動電│
│ │ │新北市三重│交易事宜，並達成由田政弘│ │話壹支（含門號│
│ │ │區○○街與│以1,000 元向被告購買1 公│ │○○○○○○○│
│ │ │○○路口附│克甲基安非他命之合意。雙│ │○○○號SIM 卡│
│ │ │近之某宮廟│方遂於左列時間，在左列地│ │壹張）、犯罪所│
│ │ │ │點，由被告交付甲基安非他│ │得新臺幣壹仟元│
│ │ │ │命1 公克予田政弘，田政弘│ │均沒收，如全部│
│ │ │ │支付1,000 元予被告，而完│ │或一部不能沒收│
│ │ │ │成交易。 │ │或不宜執行沒收│
│ │ │ │ │ │時，追徵其價額│
│ │ │ │ │ │。 │
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│2 │田政弘 │107 年2 月│被告以其持用之門號098185│1,000元 │林雲開販賣第二│
│ │ │25日下午2 │2302號行動電話，與田政弘│ │級毒品，處有期│
│ │ │時25分許（│持用之門號0000000000號行│ │徒刑柒年貳月。│
│ │ │起訴書附表│動電話聯繫，雙方約定毒品│ │未扣案之行動電│
│ │ │編號2 誤載│交易事宜，並達成由田政弘│ │話壹支（含門號│
│ │ │為「17時25│以1,000 元向被告購買1 公│ │○○○○○○○│
│ │ │分許」，業│克甲基安非他命之合意。雙│ │○○○號SIM 卡│
│ │ │經檢察官當│方遂於左列時間，在左列地│ │壹張）、犯罪所│
│ │ │庭更正） │點，由被告交付甲基安非他│ │得新臺幣壹仟元│
│ │ ├─────┤命1 公克予田政弘，田政弘│ │均沒收，如全部│
│ │ │新北市三重│支付1,000 元予被告，而完│ │或一部不能沒收│
│ │ │區○○街與│成交易。 │ │或不宜執行沒收│
│ │ │○○路口附│ │ │時，追徵其價額│
│ │ │近之某宮廟│ │ │。 │
├─┼────┼─────┼────────────┼─────┼───────┤
│3 │黃學任 │107 年2 月│被告以其持用之門號098185│3,000元 │林雲開販賣第二│
│ │ │21日凌晨1 │2302號行動電話，與黃學任│ │級毒品，處有期│
│ │ │時8 分許（│持用之門號0000000000號行│ │徒刑柒年肆月。│
│ │ │起訴書附表│動電話聯繫，雙方約定毒品│ │未扣案之行動電│
│ │ │編號3 載為│交易事宜，並達成由黃學任│ │話壹支（含門號│
│ │ │「1 時許」│以3,000 元向被告購買重量│ │○○○○○○○│
│ │ │，應予更正│不詳之甲基安非他命1 小包│ │○○○號SIM 卡│
│ │ │） │之合意。雙方遂於左列時間│ │壹張）、犯罪所│
│ │ ├─────┤，在左列地點，由被告交付│ │得新臺幣參仟元│
│ │ │桃園市平鎮│甲基安非他命1 小包予黃學│ │均沒收，如全部│
│ │ │區（起訴書│任，黃學任支付3,000 元予│ │或一部不能沒收│
│ │ │附表編號3 │被告，而完成交易。 │ │或不宜執行沒收│
│ │ │誤載為「中│ │ │時，追徵其價額│
│ │ │壢區」，業│ │ │。 │
│ │ │經檢察官當│ │ │ │
│ │ │庭更正）○│ │ │ │
│ │ │○國中附近│ │ │ │
│ │ │某處 │ │ │ │
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│4 │黃學任 │107 年2 月│被告以其持用之門號098185│3,000元 │林雲開販賣第二│
│ │ │26日晚間10│2302號行動電話，與黃學任│ │級毒品，處有期│
│ │ │時35分許（│持用之門號0000000000號行│ │徒刑柒年肆月。│
│ │ │起訴書附表│動電話聯繫，雙方約定毒品│ │未扣案之行動電│
│ │ │編號4 誤載│交易事宜，並達成由黃學任│ │話壹支（含門號│
│ │ │為「上午」│以3,000 元向被告購買重量│ │○○○○○○○│
│ │ │部分，業經│不詳之甲基安非他命1 小包│ │○○○號SIM 卡│
│ │ │檢察官當庭│之合意。雙方遂於左列時間│ │壹張）、犯罪所│
│ │ │更正；載為│，在左列地點，由被告交付│ │得新臺幣參仟元│
│ │ │「10時許」│甲基安非他命1 小包予黃學│ │均沒收，如全部│
│ │ │部分，應予│任，黃學任支付3,000 元予│ │或一部不能沒收│
│ │ │更正） │被告，而完成交易。 │ │或不宜執行沒收│
│ │ ├─────┤ │ │時，追徵其價額│
│ │ │桃園市中壢│ │ │。 │
│ │ │區中壢火車│ │ │ │
│ │ │站附近之某│ │ │ │
│ │ │○○○便利│ │ │ │
│ │ │商店外 │ │ │ │
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