臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2357,20190926,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2357號
上 訴 人
即 被 告 李清文


上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度審訴字第486號，中華民國108年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度毒偵字第3979號、107年度毒偵字第5179號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、李清文明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟分別為下列行為：㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年8月7日某時許，在新北市土城區某處之友人住處，以將第二級毒品甲基安非他命放置於鋁箔紙上點火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次；

另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同年月9日19時10分為警採尿時回溯26小時內（不含為警查獲至採尿時止之該段期間）之某時許，在不詳地點，以將第一級毒品海洛因置於針筒內加水以針筒注入體內之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣因李清文為毒品調驗人口，於同年月9日19時10分許經警通知採尿送驗，鑑驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

㈡基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年8月14日上午某時許，在新北市土城區某處之友人住處，以將第二級毒品甲基安非他命放置於鋁箔紙上點火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次；

另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同年月14日19時20分為警採尿時回溯26小時內（不含為警查獲至採尿時止之該段期間）之某時許，在不詳地點，以將第一級毒品海洛因置於針筒內加水以針筒注入體內之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣因警方追查通緝犯李東屏，而在新北市三重區重新路4段244巷35弄11號發現李清文，經其同意採集尿液送鑑定結果，呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局、新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上訴人即被告李清文經本院合法傳喚，並未於本院審判期日到庭，惟前揭事實，業據被告於原審審理及本院行準備程序時均坦承不諱，且被告分別於107年8月9日19時10分許、同年月14日19時20分許為警查獲後所採集之尿液，經分別送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室各以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，復依氣相層析質譜儀法（GC／MS）確認檢驗結果，確均呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有上開公司分別於107年8月27日、28日出具之濫用藥物檢驗報告、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、列管人口基本資料查詢各1份在卷可稽（見107年度毒偵字第3979號卷第7至9頁、107年度毒偵字第6972號卷第32、75頁），足認被告之任意性自白核與事實相符，堪以採信。

㈡查被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以88年度毒聲字第432號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以88年度毒聲字第767號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年10月7日停止戒治出所，所餘戒治期間交付保護管束，嗣又經撤銷停止戒治，所餘戒治期間令入戒治處所執行強制戒治，於89年12月21日因強制戒治期滿執行完畢，並由臺灣基隆地方檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第18號為不起訴處分確定。

其於上開強制戒治執行完畢釋放後之5年內，因施用第一級、第二級毒品案件，經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，該案刑責部分則經本院以91年度上訴字第317號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定，於92年8月17日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告前既曾於觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品之犯行，則被告本件施用毒品犯行，縱已在前開第1次觀察、勒戒、強制戒治執行完畢後之5年後再犯，然已不合於毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之規定，自應由檢察官依法起訴。

㈢綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：㈠按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，均不得非法施用、持有。

核被告就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯該條例第10條第1項之施用第一級毒品罪（共2罪）及同條第2項之施用第二級毒品罪（共2罪）。

被告各次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為吸收，均不另論罪。

被告2次施用第二級毒品犯行與2次施用第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡又被告前：①因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以104年度基簡字第1160號判決判處有期徒刑4月確定；

②因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以104年度訴字第406號判決各判處有期徒刑9月、5月確定；

③因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以104年度訴字第525號判決各判處有期徒刑8月、4月確定。

上述①至③所示之罪，經臺灣基隆地方法院以104年度聲字第1119號裁定應執行有期徒刑1年6月確定，與他案殘刑11月接續執行後，於106年10月10日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，合於刑法第47條第1項之累犯規定。

依前開累犯規定之法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5年內又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加重本刑至二分之一，因所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，尚不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟刑法第47條第1項之規定，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之，於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官釋字第775號解釋參照）。

參酌該號解釋意旨，本院審酌被告前因多次施用毒品犯罪而經宣告徒刑並執行完畢後，理應產生警惕作用，並自我控管，然被告又故意再犯與先前犯罪內容相同、情節近似之本件施用毒品罪，且距前案執行完畢未久又犯本案，足見其有一定特別之惡性，對於刑罰之反應力顯較薄弱，且就本案被告所犯之毒品危害防制條例第10條第1、2項之罪最低本刑予以加重，尚不致使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，造成對其人身自由過苛之侵害，仍有加重法定最低本刑之必要，爰均予加重其最低本刑部分。

三、駁回上訴之理由：㈠原審經審理之結果，以被告就檢察官起訴之犯罪事實為有罪之陳述，裁定改依簡式審判程序審理，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項等規定，並審酌被告前經觀察、勒戒、強制戒治及法院判決有罪執行完畢後，未知悔改、警惕，又再犯本案，顯見其不思戒絕毒癮革除惡習，亦未記取教訓，本不宜寬貸，惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，係因被告違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低，且考量被告坦承犯行之犯後態度，犯罪之動機、目的、手段，及其為高中畢業之教育程度、收入、需扶養人口等家庭經濟生活狀況等一切情狀，就所犯施用第二級毒品罪（2罪）均量處有期徒刑4月，應執行有期徒刑7月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日；

就施用第一級毒品罪（2罪）均量處有期徒刑8月，應執行有期徒刑1年。

經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡被告提起上訴，主張其與臺北市政府警察局中山分局警方配合交出藥頭「陳盛得」及請求從輕量刑云云。

然查，被告本件數次為警查獲後所製作之警詢筆錄，均未曾提及交代供述其毒品之來源，有各次警詢筆錄在卷可按，迄原審行準備程序時方供稱其毒品藥頭為名為「陳盛得」之人等語（見原審卷第92至93頁），經本院向臺北市政府警察局中山分局函詢結果，被告為警查獲後並未提及藥頭「陳盛得」，亦未供述毒品上游來源，故未因其供述而查獲毒品來源等情，有該分局108年8月9日北市警中分刑字第1083040517號函在卷可稽（見本院卷第103頁），是本件並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用甚明；

又原審判決業已就被告犯後坦承犯行、犯罪之動機、目的、手段、情節、被告平日家庭經濟生活狀況等刑法第57條各款情形予以衡量審酌，其本於事實審之裁量職權所為之量刑，並無過重、不當，或有何違反比例原則、罪刑相當原則之情形。

從而，本件被告上訴，核無理由，應予駁回其上訴。

四、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官鄭少珏提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
刑事第九庭審判長法 官 潘翠雪
法 官 謝梨敏
法 官 林庚棟
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 108 年 9 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。