臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2364,20190912,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2364號
上 訴 人
即 被 告 葉保塗


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第239號，中華民國108年4月24日第一審判決（案號：臺灣桃園地方檢察署107年度撤緩毒偵字第269號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

葉保塗犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、葉保塗前因施用毒品案件，經法院判刑確定，並經執行完畢（於本案構成累犯）。

詎其仍未戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國106 年4月27日晚間8時許，在桃園市○○區○○○路000 號住處，以摻入香菸吸食方式，施用海洛因1次。

嗣於106年4月28日上午9時39分許，因臺中市政府警察局刑事警察大隊（下稱臺中市刑警大隊）警員偵辦案外人涉嫌販賣毒品案件時，經警方通知到案指認，在警員未發覺其有施用海洛因之犯罪前，即主動向警員供述自己有此犯行，進而接受本件裁判。

二、案經臺中市刑警大隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。

查檢察官、上訴人即被告葉保塗（下稱被告）對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院審判中均未加以爭執，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依前開規定，認均具有證據能力。

又本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。

二、訊據被告對於上開施用第一級毒品海洛因犯行坦承不諱，並有臺中市刑警大隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可佐，足徵被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。

又被告前因施用毒品案件，經原審法院以87年度毒聲字第1866號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經原審法院再以87年度毒聲字第3315號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，經該院以88年度毒聲字第2369號裁定停止戒治，並於88年5月7日停止強制戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，嗣經原審法院以88年度毒聲字第3823號裁定撤銷停止戒治，並令入戒治處所施以強制戒治後，復因其戒治成效經評定為合格，再經該院以89年度毒聲字第2408號裁定停止戒治，於89 年4月29日停止強制戒治出所，並交付保護管束，於89 年6月14日保護管束期滿未經撤銷，視為戒治完畢，該次施用毒品犯行，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以89 年度戒偵字第382號不起訴處分確定。

復於上開強制戒治執行完畢後5 年內之92年間因施用毒品案件，經原審法院以93年度訴字第94號判決分別判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1 年確定，有本院被告前案紀錄表在卷可憑。

則被告已於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢後5 年內再犯施用毒品罪，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定及最高法院95年第7次、97年第5次刑事庭會議決議之意旨，本案自應依法追訴處罰。

綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告因施用犯行而持有第一級毒品之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告前因①施用毒品案件，經原審法院以101年度審訴字第791號判決判處有期徒刑1年1月確定；

②施用毒品案件，經原審法院以102年度審訴字第845號判決判處有期徒刑1年3月確定；

③施用毒品案件，經原審法院以103年審訴字第116號判決分別判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1 年4月確定；

上開①③罪刑，嗣經原審法院以103 年度聲字第2441號裁定應執行有期徒刑2年4月確定，與②之罪刑入監接續執行，於104年11月19日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於105年7月20 日保護管束期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，有本院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

另刑法有關累犯加重本刑部分，其不分情節於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋參照）。

本院考量被告構成累犯之前案犯罪紀錄與本案均為同一罪質之施用毒品罪，足徵其對刑罰反應力之薄弱，若加重最低本刑並無罪刑不相當之情形，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

另被告於尚未為警發覺其施用上開海洛因前，即向警員供述自己有施用海洛因之犯行，並自願接受裁判，有其警詢筆錄在卷可佐（見106 年度毒偵字第6009 號卷第4頁反面以下）。

足認本件被告對於上揭未發覺之施用海洛因犯行自首而受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。

四、原審以被告上開犯行事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查：被告於尚未為警發覺其施用海洛因之犯罪前，即向警員供述自己有此犯行，並自願接受裁判，合於自首之要件，原審未審酌及此，並依刑法第62條前段之規定減輕其刑，容有違誤。

被告上訴意旨主張原判決量刑過重，為有理由，應由本院予以撤銷改判。

爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有施用毒品之素行，其一再違反國家禁制毒品之禁令實屬不該，然施用毒品所生危害，乃自戕身心健康，未直接危及他人，暨施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，非難性較低，且其為警詢問時即自首坦認犯行，並於本案偵審中均為認罪之犯後態度，兼衡其教育程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處如如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條1項前段，判決如主文。

本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官曾忠己到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 12 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 蘇揚旭法官於
108年8月28日
因公調職不能
簽名，依刑事
訴訟法第51條
第2項後段規
定由楊力進審
判長附記。
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭于瑛
中 華 民 國 108 年 9 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。