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臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2368號
上 訴 人
即 被 告 賴賢一
選任辯護人 郭鐙之律師（法律扶助律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度重訴字第11號，中華民國108年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第23071號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
賴賢一犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表一編號1所示之物及編號2之⑵、3之⑵所示之賸餘子彈，均沒收。
事 實
一、緣「周中原」（已歿）於民國99年間某日，口頭將藏放在其所承租之新北市新莊區思源路某鐵皮屋內之具有殺傷力之仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）及含彈匣2個、具有殺傷力之口徑9mm制式子彈3顆、具有殺傷力之金屬彈頭約8.9mm非制式子彈3顆（詳如附表一所載，下稱本案槍、彈）贈與賴賢一，詎賴賢一仍不知悔改，明知具有殺傷力之改造手槍、子彈，係分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟未經許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈之犯意，於106年12月間某日至上開「周中原」生前所承租之鐵皮屋內，取出本案槍、彈而持有之。
嗣賴賢一於107年2月11日20時20分許，駕駛向車行承租之車牌號碼000-0000號自用小客車，途經新北市中和區大勇街與立仁街口時，因另案遭通緝為警據報前往緝獲，並當場扣得本案槍、彈，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。
查本件檢察官、上訴人即被告賴賢一及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第115至118頁、第149至151頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，除持有時間外，業據被告於警詢、原審及本院審理時坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署107年度偵字第6931號卷【下稱偵6931卷】第6至9頁；
臺灣新北地方法院108年度重訴字第11號卷【下稱原審卷】第217頁、第267頁；
本院卷第114頁、第152頁），並經證人即被告友人張文耀（見偵6931卷第148頁正反面）、證人即查獲警員楊閏璿、黃昭貴（見偵6931卷第119至120頁）於偵查中證述在卷，又有新北市政府警察局土城分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵6931卷第21至26頁）、土城分局偵查隊職務報告（見偵6931卷第39頁正反面）、新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨附件（見偵6931卷第40至42頁）、現場及扣案物品照片22張（見偵6931卷第73至78頁）、新北市政府警察局土城分局刑案現場勘察報告（見偵6931卷第123至139頁）、員警使用警械案現場勘察報告（見原審卷第103至206頁）在卷可憑，復有本案槍、彈扣案足證。
至起訴書雖認被告係自98、99年間某日收受其友人「周中原」所交付之本案槍、彈而持有云云，惟被告於本院審理中供稱：「周中原」雖於99年間將本案槍、彈贈與伊，但伊沒有去拿，後來伊於99年8月29日入監服刑，迄105年11月18日才假釋出獄，伊猶記得「周中原」送伊本案槍、彈一事，始於106年12月間到「周中原」租屋處取出本案槍、彈等語（見本院卷第114頁、第152至153頁），因被告持有本案槍、彈之時間除被告供述外，尚無其他證據可資證明，依「罪證有疑，利歸被告」之法理，本院應從被告有利，認定被告係自106年12月間某日始持有本案槍、彈。
㈡扣案之本案槍、彈，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果，認定：⒈送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，不含彈匣），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經檢視，欠缺抓子鉤，惟認仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；
⒉送鑑彈匣2個，認均係金屬彈匣；
⒊送鑑子彈6顆，鑑定情形如下：⑴3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合約8.9mm金屬彈頭而成，採樣1顆，可擊發，認具殺傷力；
⑵3顆，認均係口徑9mm制式子彈，經採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局107年5月25日刑鑑字第1070016771號鑑定書在卷可佐（見偵6931第153至155頁反面），足見扣案之本案槍、彈，均具有殺傷力。
㈢綜上，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
本案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪（起訴書誤載為同條例第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，業經臺灣新北地方檢察署檢察官以108年度蒞字第8211號補充理由書更正，見原審卷第269至270頁）及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。
㈡按未經許可，持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院88年度第8次刑事庭會議決議參照）。
查被告自事實欄所示時起非法持有具殺傷力之本案槍、彈，至該行為終了時止，其非法持有具殺傷力槍、彈之行為，應均屬繼續犯，而僅各成立單純一罪。
㈢次按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；
若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號、92年台上字第2121號判決意旨參照）。
查被告同時地持有本案槍、彈，因係二不相同種類客體，屬於以一行為同時觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
起訴書誤載被告犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，並與被告非法持有子彈部分，犯意各別，應分論併罰，業據臺灣新北地方檢察署檢察官以108年度蒞字第8211號補充理由書更正（見原審卷第269至270頁），附此敘明。
三、刑之加重（累犯）：㈠按刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1項規定甚明。
所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言，如經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段規定，須假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，始得以已執行論。
如非屬數罪併罰，由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1規定合併計算假釋期間，最低應執行之期間得以放寬，惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。
於此情形，接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘假釋時，其中一罪徒刑已執行完畢，而於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，始得認與上開累犯之構成要件相符（最高法院108年台非字第26號判決意旨參照）。
㈡查被告前因①違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以94年度上訴字第386號判決判處有期徒刑1年2月，併科罰金新臺幣（下同）4萬元，罰金如易服勞役，以1,000元折算1日確定，於96年5月9日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，於96年7月14日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論（於本案不構成累犯）。
又因②違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院【現更名為臺灣新北地方法院】以98年度訴字第1963號判決判處有期徒刑3年10月，併科罰金5萬元，並經本院以99年度上訴字第329號判決上訴駁回而確定。
再因③施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第3250號判決判處有期徒刑9月確定；
④違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第3251號判決判處有期徒刑4年2月，併科罰金10萬元，並經本院及最高法院分別以100年度上訴字第886號、100年度台上字第3284號判決上訴駁回而確定；
上開③、④所處有期徒刑，經本院以100年度聲字第2339號裁定其應執行刑有期徒刑4年10月確定。
上開有期徒刑3年10月（刑期起算日期99年10月20日，指揮書執畢日期103年8月19日）、4年10月（刑期起算日103年8月20日，指揮書執畢日期108年4月28日）接續執行，於105年11月18日縮短刑期假釋出監並付保護管束，保護管束期滿日原為108年2月7日，惟於假釋期間內因另犯他罪，致前開假釋經撤銷，然前開有期徒刑3年10月部分，業於假釋前之103年8月19日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告除有上開違反槍砲彈藥刀械管制條例等多項前科外，尚有多次違反槍砲彈藥刀械管制條例及毒品危害防制條例等案件，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第31至86頁），顯見其刑罰之反應力薄弱，亦有一犯再犯之惡性，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨斟酌後，爰認應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、本案無刑之減輕事由：㈠關於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減免其刑規定：⒈按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。
即須被告於偵查或審判中自白，並供述全部槍械來源，或全部去向，並因其供述，使有偵查或調查犯罪職務公務員查獲其他正犯、共犯，或因而防止重大危害治安事件之發生者，始有其適用（最高法院108年度台上字第2354號判決意旨參照）。
⒉本件被告於偵、審中雖就非法持有本案槍、彈供承在卷，並供出係自「周中原」處所取得，然本案槍、彈均係警方追緝被告時當場所查獲，顯均非因被告之供述而起出，另「周中原」業於100年7月2日死亡，有「周中原」個人基本資料結果在卷可參（見偵6931卷第60頁），是本件難認偵查機關有因被告自白供述槍、彈來源，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，自無從依前揭規定減輕或免除其刑。
㈡關於刑法第59條酌減其刑規定：⒈被告及辯護人固主張依刑法第59條規定酌減其刑云云。
惟按94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；
二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；
三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。
故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。
⒉查被告明知具有殺傷力之本案槍、彈為法律所管制，仍自其友人「周中原」處取得本案槍、彈而非法持有之，並將上開槍、彈放置其所承租之車上，處於隨時可以拿取使用之狀況，對於他人之身體、生命及社會治安均構成重大潛在危害，影響社會秩序情節重大；
況且依上開卷附新北市政府警察局土城分局之偵查隊職務報告、刑案現場勘察報告、員警使用警械案現場勘察報告所示（見偵6931卷第39頁正反面、第123至139頁；
原審卷第103至206頁），可知被告駕駛上開車輛在路上遇警盤查，即駕車衝撞警方偵防車，經警開槍制止並逮捕，顯已增加查緝警員、行經該處之路人及車輛發生事故之風險，是就被告本案犯罪情節觀之，其犯行並無特殊之原因與環境，客觀上不足以引起一般人之同情，自難認其犯罪之情狀顯可憫恕，縱量處最低刑度仍嫌過重，而有刑法第59條之適用。
是被告及辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，亦無可採。
五、撤銷改判之理由：㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟被告係自106年12月間某日始至其友人「周中原」生前承租之鐵皮屋，取出本案槍、彈而持有，原審判決認定被告自98、99年間即持有本案槍、彈，容有違誤，被告為此提起上訴，為有理由，至被告爭執本件犯行非屬累犯云云，則無理由。
原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告明知未經許可持有槍、彈為法所不許，且政府查緝甚嚴，自91年起即有多件違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科，仍無視法令於假釋及假釋撤銷後通緝期間持續持有本案槍、彈，所為對社會治安有潛在之危險性，嚴重影響公共秩序，行為應予非難，惟念及被告犯後尚能坦承犯行，參以被告持有槍、彈之數量及期間，且無事證顯示其持有本案槍、彈另滋生其他犯罪實害，兼衡其犯罪動機、手段、前科素行，暨其自陳高職肆業，已婚、有1女2歲經社會局安置中，從事化妝品業務主管之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
㈢沒收：⒈扣案如附表一編號1之物及編號2之⑵、3之⑵所示之賸餘子彈，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定，併予宣告沒收。
⒉至於如附表一編號2之⑴、3之⑴所示於鑑定時採樣試射之子彈，因鑑定需要試射後，其彈藥部分業因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，而失其原有子彈之完整結構及效能，已不具子彈違禁物之性質，爰均不予宣告沒收。
⒊扣案如附表二編號1至8所示之物，並無證據證明係被告犯本案犯行所用或預備之物，難認與被告上開犯行有何關連，自不得於本案宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林建良提起公訴，檢察官許永欽到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 張江澤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林明慧
中 華 民 國 108 年 10 月 2 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────────────────────┐
│編號│ 扣案物品名稱及其內容 │
├──┼──────────────────────┤
│1 │扣案之由仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而│
│ │成（欠缺抓子鉤）之改造手槍1枝（槍枝管制編號 │
│ │0000000000）及彈匣2個。 │
├──┼──────────────────────┤
│2 │⑴扣案之口徑9mm制式子彈3顆（經採樣1顆試射， │
│ │ 可擊發，認具殺傷力）。 │
│ │⑵上項扣案之9mm制式子彈3顆，經採樣1顆試射， │
│ │ 賸餘2顆。 │
├──┼──────────────────────┤
│3 │⑴扣案之由金屬彈殼組合約8.9mm金屬彈頭而成之 │
│ │ 非制式子彈3顆（經採樣1顆試射，可擊發，認具│
│ │ 殺傷力）。 │
│ │⑵上項扣案之由金屬彈殼組合約8.9mm金屬彈頭而 │
│ │ 成之非制式子彈3顆，經採樣1顆試射，賸餘2顆 │
│ │ 。 │
└──┴──────────────────────┘
附表二：
┌──┬──────────────┬───┬─────────────┐
│編號│名稱 │數量 │備註 │
├──┼──────────────┼───┼─────────────┤
│1 │海洛因 │2包 │與本案無關 │
├──┼──────────────┼───┼─────────────┤
│2 │安非他命 │3包 │與本案無關 │
├──┼──────────────┼───┼─────────────┤
│3 │混合型咖啡包 │4包 │與本案無關 │
├──┼──────────────┼───┼─────────────┤
│4 │針筒 │18支 │與本案無關 │
├──┼──────────────┼───┼─────────────┤
│5 │吸食器 │1組 │與本案無關 │
├──┼──────────────┼───┼─────────────┤
│6 │殘渣袋 │6包 │與本案無關 │
├──┼──────────────┼───┼─────────────┤
│7 │電子磅秤 │1台 │與本案無關 │
├──┼──────────────┼───┼─────────────┤
│8 │分裝勺 │1支 │與本案無關 │
└──┴──────────────┴───┴─────────────┘
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