臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2370,20190925,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2370號
上 訴 人
即 被 告 林書弘


選任辯護人 劉大新律師(法扶律師)
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第951號，中華民國108年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第17197號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林書弘犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑貳年貳月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之仿半自動改造手槍壹枝（槍枝管制編號：一一○三○一二○六四號，含彈匣壹個）、制式子彈肆顆及非制式子彈貳顆均沒收。

事 實

一、林書弘前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）分別以102年度簡字第2386號、102年度簡字第3998號、102年度簡字第6352號判處有期徒刑5月、5月、6月確定，嗣經同院以103年度聲字第21號裁定應執行刑為有期徒刑1年2月確定。

又因施用毒品案件，經同院以102年度簡字第4398號判處有期徒刑5月、5月，應執行有期徒刑9月確定；

復因施用毒品案件，經同院以103年度審易字第296號判處有期徒刑5月確定，上開刑期與另案假釋遭撤銷後之殘刑1年7月又7日接續執行後，於民國106年1月24日假釋並付保護管束出監，於同年8月11日保護管束期滿，以已執行論。

二、林書弘明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍枝及子彈，未經主管機關許可不得寄藏，竟基於寄藏具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於107年1月底某日，在新北市新莊區復興路附近某公園內，向某真實姓名、年籍資料不詳，綽號「文龍」之成年男子（下稱「文龍」）收受可發射子彈具有殺傷力之仿半自動改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）、制式子彈6顆（口徑均為9㎜）及非制式子彈4顆（其中3顆係由金屬彈殼組合直徑約8.9㎜金屬彈頭而成；

1顆係由口徑9㎜制式空包彈加裝直徑約9.0㎜金屬彈頭而成）（下稱本案槍彈），未經許可而無故寄藏於其新北市○○區○○街000號3樓住處。

嗣於107年6月2日23時10分許，林書弘搭乘由許志海所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車行經新北市土城區中央路4段與介壽路口時，為員警攔檢盤查，林書弘在員警尚無確切根據而合理懷疑其持有或寄藏槍枝、子彈前，即向員警報繳置於其隨身包包內之本案槍彈，自首並願接受裁判，而悉上情。

三、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明定。

對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，檢察官與被告林書弘及其辯護人均無爭執（本院卷第129、144、145頁），迄於本院言詞辯論終結時，復未聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認有證據能力。

㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告林書弘坦承於107年6月2日23時10分許，搭乘許志海所駕駛上述自用小客車，行經新北市土城區中央路4段與介壽路口為員警攔檢盤查時，向員警自首報繳所寄藏之本案槍彈等事實，惟就槍彈來源，辯稱係許志海於107年6月2日傍晚在新北市三峽區清水祖師廟附近所交付，於警、偵訊所述是「文龍」於107年1月底某日，在新北市新莊區復興路附近某公園內交付予伊寄藏等語則為不實云云。

經查：㈠被告於107年6月2日23時10分許，搭乘許志海所駕駛上述自用小客車，行經新北市土城區中央路4段與介壽路口，為員警攔檢盤查時，向員警報繳本案槍彈之事實，業據其於警、偵訊、原審及本院審理中坦承不諱（偵字卷第21、125～129、139、140頁、原審卷第198頁、本院卷第130、146頁），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局土城分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（偵字卷第49、51、52、55～57頁）及現場蒐證暨扣案槍彈照片2張（偵字卷第95頁）在卷可稽，復扣有改造手槍1把（含彈匣1個）、子彈10顆可佐，應可認定。

㈡本案槍彈經內政部警政署刑事警察局鑑定，認：⒈送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

⒉、送鑑子彈10顆，鑑定情形如下：⑴6顆，認均係口徑9㎜制式子彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。

⑵3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9㎜金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。

⑶1顆，認係非制式子彈，由口徑9㎜制式空包彈加裝直徑約9.0㎜金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力，有該局107年7月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份（偵字卷第141～146頁）附卷可查。

㈢被告於警詢時陳稱：本案槍彈係「文龍」交予伊寄放；

大約於107年1月底（詳細時間不詳）在新莊某公園（新莊區復興路附近）內將本案槍彈交給伊等語（偵字卷第11、17頁）。

於偵查中供稱：手槍子彈為伊所有，是綽號「文龍」於107年1月底在新莊區復興路的公園交給伊的，他說他那邊不方便放，先暫時寄放在伊處。

最近「文龍」要收帳，拿來防身，要跟伊要回去等語（偵字卷第127頁）；

「文龍」是於107年1月底在新莊區復興路的運動公園內廁所交給伊的，伊本來放在板橋區家中等語（偵字卷第139、140頁）。

於原審107年11月29日準備程序時方稱：槍是案發當天許志海請我攜帶的，沒有「文龍」這個人，是我警詢時隨便說的。

關於許志海給我槍枝這件事，事後我被查獲後，請他到我妹妹林怡君的檳榔攤，我跟他說：是你拜託我幫你帶槍，現在出事了要怎麼做？他說不然開庭時就說槍彈是他的，可以傳他開庭來說明；

他說請我幫他攜帶一下，但沒有說為什麼要給我；

當天我們有去拜拜，要回來之前他就拜託我幫他帶著，他有說如果後來出事會給我200萬元（按新臺幣，下同），但到現在還沒有給我等語（原審卷第130頁）。

本院認為被告於警、偵訊時所述較可採信，其後改稱槍彈來源為許志海為不可採，理由如下：⒈被告與證人許志海為警臨檢盤查車牌號碼000-0000號自用小客車時，許志海係在駕駛座，被告坐在駕駛座後方座位，副駕駛座乘客為吳彥廷，其後為陳溪孝。

本案槍彈則是放在駕駛座後方座位下之事實，除被告及證人許志海陳述明確外（偵字卷第11、25頁），亦據證人即同車乘客陳溪孝、吳彥廷證述明確（偵字卷第35、40頁），且互核相符，應屬事實。

又扣案改造手槍長約18公分，寬約14公分，有新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表之照片2張附卷可參（偵字卷第73頁）。

是若在車外，證人許志海要求被告幫忙攜槍，或有可能，但回到車內後，以該槍之大小，許志海要在車內駕駛座附近放置該槍，並非難事，故實無放在被告之座位下之必要。

⒉本案為警查獲時，證人許志海於警詢時稱：不知在後座位下查獲之槍彈是何人的等語（偵字卷第25頁）；

於偵查中仍稱扣案物品除海洛因外，其餘非伊所有等語（偵字卷第127頁），已否認本案槍彈非其所有。

另證人陳溪孝稱：同車之人，除與被告為朋友外，有看過其餘2人，但均不熟等語（偵字卷第37頁），證人吳彥廷則稱：沒有跟許志海認識很久，跟他不熟等語（偵字卷第41頁），則證人陳溪孝、吳彥廷既為被告之友人，且與許志海不熟，應無偏袒許志海而陷害被告之可能，但證人陳溪孝、吳彥廷卻於警詢時均明確指稱：改造手槍為林書弘所有等語（偵字卷第35、40頁），足見本案槍彈應係被告所持有，而非證人許志海所有。

⒊證人許志海於警詢時稱職業為風水師，家境勉持（偵字卷第23頁）；

於偵查中亦陳稱：於108年1月22日在新北地院另案審理時陳稱：之前為扁桃腺癌第二期，當日看醫生，醫生表示好像有擴散，希望可住院治療。

因罹癌症無工作，沒有收入，且在法官詢問可以多少錢交保時，表示因還要籌醫藥費，希望可以1萬元交保等語（原審卷第161頁），足見許志海經濟狀況不佳，許志海如何會承諾被告若將來出事會給被告200萬元？且依被告於原審準備程序中所述，許志海僅臨時請其幫忙帶槍，並未稱要被告寄藏，則許志海會為此一時、短暫之幫忙，即承諾被告將來出事時會給予200萬元，實與常情不符。

再被告曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院先後以94年度訴字第306號判處有期徒刑3年6月、以95年度訴字第470號判處有期徒刑4年確定，有本院被告前案紀錄表在卷可查（本院卷第63、70頁），已深知寄藏槍、彈之罪刑甚重，即使同意要幫忙攜帶，尚要考慮許志海所提條件之履行可能性，則被告豈會貿然答應幫忙攜帶槍彈？反觀證人許志海之前案均為施用毒品之罪，而無槍砲前科，有其前案紀錄表附卷足考，實難相信本案槍彈為其交付被告。

⒋證人許志海雖於107年12月4日書立內容為：「我本人許志海在此為林書弘因槍砲案被抓乙事陳述經過，於案發當日傍晚，臨時委託林書弘幫忙攜帶那把槍枝，我許志海在此聲明林書弘身上所攜帶的那把槍枝為本人我許志海所擁有，恐口無憑，特立此書。

立書人許志海」等語之自白書（原審卷第151、152頁），惟該自白內容與其前於警、偵訊之陳述均不符，而許志海業於108年2月8日死亡，有個人戶籍資料查詢結果存卷可參（原審卷第165頁），已難查證上開自白書是否為其自由意志下所立，亦無法查證該內容是否屬實。

此外，復無其他證據可資證明本案槍彈為其所有而交付被告之事實，故尚難僅以該自白書即認定本案槍彈來源為許志海。

⒌至內政部警政署刑事警察局108年4月19日刑紋字第0000000000號鑑定書（原審卷第185～188頁），認定前揭自白書上之指紋與許志海之指紋相符，然此僅能證明許志海有在該自白書上按捺指紋，仍舊無法證明該自白書內容之真實性，亦無法為被告有供出來源之認定。

㈣綜上，被告所述本案槍彈來源為許志海云云，難以採信，而應以其於警、偵訊時所述為可採，是被告寄藏本案槍彈之事證明確，其犯行堪以認定。

三、論罪：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定之可發射子彈、具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，同條例第5條定有明文。

又按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，惟此持有係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏之行為包括評價，不應另就持有予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例參照）；

寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院95年度台上字第3978號、97年度台上字第2334號判決意旨參照）。

查被告係於107年1月底某日，在新北市新莊區復興路附近某公園內，受「文龍」之託，收受本案槍彈迄警查獲為止，堪認被告係為他人占有而受寄代藏扣案槍彈。

是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。

被告寄藏槍、彈後，其持有該槍彈之行為乃受寄之當然結果，不另論以持有罪。

被告寄藏本件可發射子彈具殺傷力改造槍枝1枝及子彈10顆，係於同一寄藏行為繼續中違反前揭規定，應屬犯罪行為之繼續，至其寄藏行為終了時，均應僅各論以一罪。

又被告持續同時寄藏本件扣案之改造槍枝及子彈之行為，為單一之繼續寄藏行為，是被告以一寄藏行為同時未經許可而寄藏上開改造槍枝、子彈而同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

㈡按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官釋字第775號解釋文意旨參照）。

查被告有如事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形，雖與本案罪質不同，然被告前案多係數罪併罰案件，屢屢多次故意犯罪，且上開所述另案假釋遭撤銷後之殘刑，即包括違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪在內。

而被告甫106年8月11日保護管束期滿後未滿1年即再犯本罪，顯見被告對刑罰反應力薄弱。

為助其教化並兼顧社會防衛，認為就其本案所犯之罪，尚無因加重最輕本刑而生刑罰逾其罪責之情，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

被告之辯護人認無依刑法第47條第1項規定加重之必要云云，難認有據。

㈢按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。

次按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。

所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院96年度台上字第2137號、72年台上字第641號判例意旨參照）。

又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定：犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；

其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。

該條文乃刑法第62條但書所指之特別規定，自應優先適用該條例之規定。

查本案被告係於乘坐由許志海所駕駛之車輛時，為員警盤查，在員警尚不知犯罪前，即由被告簽具自願受搜索同意書，並提出扣案之槍枝、子彈而為警查獲乙節，有被告之警詢筆錄（偵字卷第9～11頁）、自願受搜索同意書（偵字卷第49頁）各1份在卷可參，足徵員警盤查之際，並無確切根據而合理懷疑被告為他人寄藏槍枝、子彈，是被告在有偵查權之機關、公務員發覺前，向警員自承本案犯罪，並交出而報繳槍枝、子彈，進而接受裁判，應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，減輕或免除其刑之適用。

復考量被告攜帶槍枝、子彈在外，對社會治安及人身安全影響甚大，且係經員警偶然盤查，始報繳槍枝、子彈，而非主動持赴偵查機關報繳，認其情節尚不應免除其刑，爰依上開規定減輕其刑，並依刑法第66條後段之規定，得減輕至三分之二。

被告就前開犯行，有以上刑之加重及減輕事由，爰依刑法第71條第1項之規定先加後減之。

㈣犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，上開條例第18條第4項定有明文。

查本院認定扣案槍枝、子彈並非許志海交予被告寄藏乙節，業如前述，自無從依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕其刑。

㈤末按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。

被告雖以其僅因幫他人短暫攜帶槍枝、子彈而觸法，犯情仍輕，且因許志海死亡，致無法減刑，認有情輕法重之情事，客觀上足以引起一般同情，而有情堪憫恕之處，請依刑法第59條規定酌減其刑等語。

惟本院認定上揭槍彈非許志海所交付，且酌以被告於95年間即曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行經法院判決有罪確定，並入監與另案合併執行，迄本案行為時，僅約有3年左右未在監，有前述本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，在重獲自由的短暫時間內，仍未記取教訓，再犯本案犯行，且未見其有何等不得已而收受並寄藏槍彈之事實，客觀上尚不足以引起一般同情，難認有顯可憫恕情形。

況本案業因槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段減刑，經衡酌後，更無情輕法重之情形，自無從依上開規定酌減其刑。

四、撤銷改判之理由：㈠原審於審酌一切情事後，對被告予以論罪科刑，固非無見。

惟查：原判決認定本案槍彈來源為許志海，應屬有誤，業如前述。

且原判決既認定許志海係於查獲當日將本案槍彈交予被告，而被告供稱係許志海交伊幫忙攜帶等語（原審卷第130、198頁），則被告所犯，應是與許志海為共同持有而非寄藏，故原判決之論罪亦屬有誤。

被告上訴意旨以其已供出本案槍彈之來源，及原判決依累犯加重被告之刑不符合司法院大法官釋字第775號解釋意旨為由，請求撤銷原判決改處較輕之刑，均無理由，本院已說明如前。

惟原判決既有上開未恰之處，已屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。

㈡量刑審酌：本院以行為人之責任為基礎，審酌被告應知具殺傷力之槍枝及子彈，未經許可，不得持有，竟無視國家禁令，非法受寄代藏改造手槍及子彈，對社會治安之威脅非輕，亦對他人之身體、生命構成潛在重大之危險，實屬不該。

惟念及被告犯後為警盤查時，即自首犯行，且所寄藏之槍彈尚無證據可認曾用於其他犯罪，對社會尚未產生具體損害，並酌以其犯罪動機、目的、素行、寄藏槍彈之時間，暨自稱國中肄業、家境勉持等智識程度及生活狀況（偵字卷第9頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。

㈢沒收：扣案之仿半自動改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）、鑑定後所剩餘之制式子彈4顆及非制式子彈2顆，均有殺傷力，已見前述，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管，未經許可不得持有之物，均屬刑法第38條第1項之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，皆應依前開規定宣告沒收。

至經送鑑定而採樣試射之制式子彈、非制式子彈各2顆，雖認具殺傷力，惟擊發後已喪失子彈之效用，且該等子彈之形體已不復存在，自無從宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林建良提起公訴，檢察官李嘉明到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 25 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 廖紋妤
法 官 張育彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃璽儒
中 華 民 國 108 年 9 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。