臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2372,20190924,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2372號
上 訴 人
即 被 告 張鐸耀




上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第460號，中華民國108年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第1426號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

張鐸耀施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。

扣案注射針筒壹支沒收銷燬，扣案針頭壹支沒收。

事 實張鐸耀知悉海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，竟基於施用第一級毒品之犯意，於民國107年12月15日至16日間某時，在新北市樹林區某友人住處，以將海洛因加水置於針筒內注射之方式，施用海洛因1次。

嗣於107年12月17日15時45分許，在臺北市內湖區東湖路160巷底，為警查獲，並扣得針頭1支及含海洛因殘渣之注射針筒1支。

理 由

一、上開事實，業據上訴人即被告張鐸耀於原審及本院審理中坦承不諱（原審卷第88、94頁，本院卷第17頁），並有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（偵卷第58、60頁），又扣案注射針筒1支，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，檢出海洛因成分乙節，有該中心毒品鑑定書存卷可查（偵卷第56頁），復有針頭1支扣案可憑，足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、被告前因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第2481號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經原審法院以88年度毒聲字第3034號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經原審法院以88年度毒聲字第5882號裁定停止強制戒治，所餘戒治期間付保護管束，惟其於保護管束期間違反保護管束應遵守事項情節重大，經原審法院以89年度毒聲字第2532號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於89年11月5日強制戒治期滿執行完畢，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第463號為不起訴處分確定；

又因施用毒品案件，經原審法院以91年度易緝字第179號判決判處有期徒刑7月確定等情，有其前案紀錄表附卷足參（本院卷第45至48、67頁）。

被告於強制戒治執行完畢後，既曾於5年內再犯施用毒品罪，則被告所為本件施用毒品犯行，核非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，應依法論科。

三、論罪㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告前因施用毒品案件，經原審法院以100年度訴字第2135號判決判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年，上訴後，經本院以100年度上訴字第3720號判決駁回上訴確定；

復因施用毒品案件，經原審法院以100年度訴字第3090號判決判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定；

又因施用毒品案件，經原審法院以100年度訴字第2973號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；

再因施用毒品案件，經原審法院以101年度訴字第327號判決判處有期徒刑9月，上訴後，經本院以101年度上訴字第1810號判決駁回上訴，上訴後，再經最高法院以101年台上字第5444號判決駁回上訴確定；

前開4罪刑經本院以101年度聲字第3871號裁定定應執行有期徒刑3年5月確定，於103年12月4日假釋出監付保護管束，嗣於104年6月17日遭撤銷保護管束，餘殘刑6月20日；

另因施用毒品案件，經原審法院以104年度審訴字第540號判決判處有期徒刑9月確定；

又因施用毒品案件，經原審法院以104年度訴字第754號判決判處有期徒刑10月確定；

再因施用毒品案件，經原審法院以105年度審訴字第238號判決判處有期徒刑10月確定；

前開3罪刑經原審法院以105年度聲字第2695號裁定定應執行有期徒刑2年1月確定，與前開殘刑接續執行，於106年10月18日假釋出監付保護管束，嗣於107年3月6日假釋期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有其前案紀錄表在卷可查（本院卷第52至67頁）。

被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

又依本案情節（詳下述科刑審酌事由），被告無須量處最低法定本刑之情形，依累犯規定加重最低本刑，尚不悖司法院釋字第775號解釋之意旨，應予敘明。

㈢證人即本案查獲員警楊勝閔於本院審理中證稱：當時我在執行取締交通違規，因被告沒繫安全帶，我請被告出示證件，發現被告有毒品前科，我問被告有無準時接受尿液採驗，被告就慌張，後來被告同意我搜索身體，但在被告身體沒有搜索到東西，被告在警詢筆錄中承認有施用海洛因，在被告承認施用海洛因前，我沒有合理懷疑他有施用毒品等語（本院卷第98頁）。

堪認被告於其施用海洛因之事實尚未為有偵查犯罪職權之公務員發覺前，即於警詢中向警員供承有施用海洛因之犯行，並接受裁判，符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。

四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑法第47條第1項規定累犯處罰「加重本刑至二分之一」，採「必加主義」，且最高度及最低度刑同加重之（刑法第67條）。

而司法院釋字第775號解釋，以其不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。

是如被告成立累犯，應一律加重最高本刑，至最低本刑除符合上開司法院釋字第775號解釋意旨所指情形外，亦應加重。

被告成立累犯，且依累犯規定加重其刑，核無罪刑不相當之情形，已如前述，原判決未依刑法第47條第1項規定加重其刑，自有未洽。

又被告符合自首要件，亦如前述，原判決未依刑法第62條前段規定減輕其刑，亦有違誤。

再扣案注射針筒1支應沒收銷燬（詳如後述），原審諭知沒收，尚有未合。

另依毒品危害防制條例第24條第1項規定，附命完成戒癮治療之緩起訴處分係屬檢察官之權限，而非法院之權限，被告上訴請求戒癮治療，自非可採，其上訴請求從輕量刑，亦因原判決有上開適用法則之違誤，量刑基礎已有不同，難認有據，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷。

五、爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治後，復經法院判決有罪及執行完畢，竟未能記取教訓戒除毒癮，無視法令禁制再犯本罪，實屬不該，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，且其犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其素行、自陳國中畢業之智識程度、已婚、與未成年之女同住、從事拆除業、月收入新臺幣35000元之生活狀況等一切情狀（本院卷第102頁），量處如主文第2項所示之刑。

六、扣案注射針筒1支，經鑑驗結果檢出海洛因成分，已如前述，足認注射針筒與其內所含之海洛因殘渣難以析離，而視同毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。

扣案針頭1支，係被告所有供施用海洛因所用之物，業據其於原審審理中供述明確（原審卷第88頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

扣案液體1瓶，經鑑驗結果未檢出毒品成分，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書存卷可查（偵卷第56頁），非違禁物，扣案手機1支（含SIM卡1張），核與本案犯罪無關，均不予宣告沒收（銷燬）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳佳秀到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 24 日
刑事第二十五庭審判長法 官 宋松璟
法 官 陳彥年
法 官 文家倩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 桑子樑
中 華 民 國 108 年 9 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。