臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2377,20190926,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2377號
上 訴 人
即 被 告 廖捷翔
選任辯護人 吳祝春律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國108年6月24日所為108年度訴字第340號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第36747號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

廖捷翔犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑肆年。

事 實

一、廖捷翔明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別於如附表所示之時間、地點，以如附表所示之交易手法，販賣第二級毒品甲基安非他命予劉志榮共4次。

嗣於民國107年11月18日下午5時15分許，在新北市○○區○○街000號旁停車場，廖捷翔甫與劉志榮完成如附表編號4所示之毒品交易之際，適巡邏警員發現渠二人形跡可疑，上前盤查，因而查獲，並扣得廖捷翔販賣甲基安非他命使用之電子磅秤1台、分裝袋1包等物；

復於同日晚間9時50分許，在新北市政府警察局丹鳳分局，扣得廖捷翔聯繫販賣甲基安非他命事宜使用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）；

又於翌日下午1時50分許，在臺灣新北地方檢察署候訊室，從劉志榮身上扣得其向廖捷翔購得如附表編號4所示之第二級毒品甲基安非他命1包，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之判斷：本件認定事實所引用之證據資料（包括被告之供述、證人之證述、文書證據、證物等），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均表明同意得作為本案之證據（見本院卷第114至116頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明任何異議；

復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；

被告亦未提及警詢、偵訊或法院訊問時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，而被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合。

從而，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：

(一)上揭事實，業據上訴人即被告廖捷翔於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第74頁、本院卷第137頁），核與證人劉志榮於警詢及偵訊時所述情節大致相合（見偵卷第12至16頁、70至71頁、75頁反面至76頁、91頁），且有行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、電子磅秤1台、分裝袋1包及從證人劉志榮身上扣得之甲基安非他命1包等物扣案可資佐證，並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第21至29頁）、數位證物勘察採證同意書、行動通訊畫面翻拍照片（見偵卷第36至42頁、52頁）、查獲現場及扣案物照片（見偵卷第43至51頁）、臺灣新北地方檢察署司法警察職務報告、查獲毒品照片（見偵卷第77頁反面、78頁）附卷可稽，足認被告之自白與事實相符，應予採信。

(二)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，為法律嚴禁之違禁物，凡持有、轉讓予他人者，即足以構成犯罪。

惟社會上仍不乏染有施用毒品惡習者，因有取得毒品之需求，致衍生非法地下交易活動，形成特殊之交易管道，而有一定之交易價值。

被告係具備通常智識程度之成年人，對於上情當無不知之理。

考量一般交易活動本以追求獲利為常態，遑論毒品交易之特殊性，尤其近年來政府為杜絕毒品氾濫，莫不嚴厲查緝毒品犯罪，衡諸經驗法則，倘無特殊情形，賣方願意鋌而走險進行毒品交易，一般應係為求營利，否則，倘無利可圖，豈有可能甘冒犯罪遭查獲之風險，執意於取得毒品後，平白無故僅按成本價量交付轉讓之理？且販賣毒品一般均係私密進行，交易之毒品可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動加以調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，是即便未經查得實際販賣毒品之利得，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖。

本件被告與劉志榮非親非故，無密切關係或特殊情誼可言，被告願意大費周章向毒品上游取得第二級毒品甲基安非他命，前往與劉志榮見面交易，復無任何跡證堪認係按同一價量委買或轉售，則其無憚嚴刑竣罰買賣毒品，主觀上出於營利之意思甚灼。

徵諸被告於警詢及偵訊時均供稱：我是以新臺幣（下同）2萬8千元向綽號「阿誠」男子購買半兩（約17公克）甲基安非他命等語（見偵卷第8頁反面、63頁），據此估算其販入毒品之成本約每公克1,647元（28,000元÷17公克），相較於附表所示交易毒品之數量及約定對價（1公克賣2千元、0.5公克賣1千元或1千5百元），可見其每次交易毒品，顯在取得差價利潤，更無疑義。

是被告主觀上有販賣毒品以營利之犯意，已屬明確。

(三)從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪科刑及撤銷改判之理由：

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品共4罪。

其因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

所犯上開4罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

(二)被告前因：1、迭犯施用第二級毒品罪，經臺灣新北地方法院分別以102年度簡字第7241號判處有期徒刑3月、以103年度簡字第1636號判處有期徒刑4月、以103年度簡字第1638號判處有期徒刑3月確定，嗣經同法院以103年度聲字第3187號裁定應執行有期徒刑8月確定，已於103年9月19日易科罰金行完畢；

2、犯施用第二級毒品罪，經臺灣新北地方法院以104年度簡字第84號判處有期徒刑5月確定，已於104年7月9日易科罰金執行完畢；

3、犯施用第一、二級毒品罪，經臺灣新北地方法院以103年度審訴字第1175號各判處有期徒刑6月、4月確定；

另犯施用第二級毒品罪，經同法院以104年度簡字第1008號判處有期徒刑4月確定，嗣經同法院以104年度聲字第2851號裁定應執行有期徒刑11月確定，已於104年12月14日縮刑期滿執行完畢；

4、迭犯施用第二級毒品罪，經臺灣新北地方法院分別以104年度簡字第6304號判處有期徒刑6月、以105年度簡字第741號判處有期徒刑6月確定，嗣經同法院以105年度聲字第2069號裁定應執行有期徒刑11月確定，已於105年7月27日易科罰金執行完畢；

5、犯施用第二級毒品罪，經臺灣新北地方法院以105年度審易字第3988號判處有期徒刑7月確定，已於106年10月13日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表可憑。

其於上揭有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之上開4罪，均構成累犯。

又司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。

本件依被告之累犯及犯罪情節，並無上開情事，是被告所犯上開4罪，均依刑法第47條第1項規定加重其刑（惟法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。

(三)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

旨在鼓勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品之查緝，俾收防制毒品危害之效。

而所謂自白，係指對自己之犯罪事實全部或關乎構成要件之主要部分為肯定供述之意。

查被告就如附表所示販賣第二級毒品4次之主要事實，已於警詢時自白不諱（見偵卷第8頁反面至9頁），嗣於原審及本院審理時亦均表明認罪，合於上開減刑要件，爰均依該條項規定減輕其刑。

被告兼有刑之加重及減輕事由，依法先加後減。

(四)辯護人雖以被告販毒之對象僅劉志榮一人，且係被動販賣給工地同事，數量甚微等節，主張本件應適用刑法第59條規定遞減其刑云云（見本院卷第139頁）。

惟按刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪顯可憫恕者而言。

必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

亦即，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。

查毒品戕害人之身心健康至深且鉅，為我國法律所嚴禁，此廣為一般社會大眾周知，被告自身尚染有施用毒品之惡習，迭經論罪科刑並執行完畢，已如前述，更無不知之理。

詎被告竟無視嚴刑竣罰及毒品之危害性，貪圖不法利益，仍一再執意販賣毒品達4次之多，並均構成累犯，嚴重危害社會風氣及治安，難認犯罪情節輕微。

考量被告販毒之緣由，證人劉志榮於偵訊時稱：我朋友跟我說被告有毒品，要我需要時可以找他買等語（見偵卷第76頁），可見劉志榮係透過友人介紹向被告購毒，與一般毒品交易相較，無特殊情堪憫恕之處，縱令其販毒之金額、數量非多，擴散毒品之對象僅劉志榮一人，惡性與所謂「大盤」或「中盤」毒梟有別，然可依刑法第57條斟酌適當刑責，不容任意輕縱。

上開各罪，於依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，在審酌一切犯罪情狀下，難認有何客觀上顯然足以引起一般同情、縱予宣告減刑後之法定最低刑度猶嫌過重情事，無從適用刑法第59條規定遞減其刑之餘地，附此敘明。

(五)原審論罪科刑，固非無見。惟本件被告所犯上開各罪，並無刑法第59條之適用餘地，已如前述，詎原判決就上開各罪，均適用刑法第59條規定遞減其刑，難認允當。

被告提起上訴，其上訴狀空言泛稱僅係幫證人劉志榮代購毒品，並無營利之犯意，且否認從劉志榮身上扣得之甲基安非他命與其有任何關連云云，核與卷內事證均屬不合，嗣被告並已改口認罪，其上訴固無理由，惟原判決既有上揭未洽之處，無可維持，仍應由本院撤銷改判。

又原判決因有上述適用刑法第59條法條不當而撤銷之情形，尚無不利益變更禁止原則之適用，併予敘明。

爰審酌被告正值青壯之年，不思以正當手段營利，其迭因施用毒品經論罪科刑並執行完畢，應深知毒品戕害人之身心健康甚鉅，竟無視毒品之危害性及國家嚴刑峻法，先後販賣第二級毒品甲基安非他命以營利，足以散播毒害，危害國民健康及社會風氣，影響社會治安，惟念其每次販毒之金額、數量非多，擴散毒品之對象僅劉志榮一人，惡性與所謂「大盤」或「中盤」毒梟有別，且勇於坦承犯行，犯罪後之態度尚佳，參酌其販賣毒品之次數、每次數量、約定對價、所得金額，及自陳係高職畢業之智識程度、從事水電工作、每月收入約3、4萬元、離婚、育有一子（由被告之母照護）之家庭生活及經濟狀況（見本院卷第138頁）等一切情狀，分別量處如附表「主文」欄所示之刑。

並考量被告所犯各罪，其罪名均相同，販毒對象為同一人，每次犯罪之手法、過程、態樣亦相近等情，予以綜合整體評價後，定其應執行刑如主文第二項所示，以示懲儆。

三、沒收：

(一)扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、電子磅秤1台、分裝袋1包，均係供被告實行本件各次販賣第二級毒品罪所用之物，此據被告供承明確，並有相關行動通訊畫面翻拍照片可佐，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各罪刑項下宣告沒收。

(二)被告實行如附表編號1至3部分所示犯行，每次已向證人劉志榮收取之對價1千元、2千元、5百元，為本件犯罪所得，且屬於被告所有，復無刑法第38條之2第2項所定過苛、欠缺刑法上之重要性等情事，爰依刑法第38條之1第1項前段規定，於各該罪刑項下宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至於附表編號3、4部分所示犯行，劉志榮所賒欠之對價1千元、1千5百元，無證據堪認被告已經實際取得，尚不生沒收追徵之問題。

(三)本件查獲時，從被告車內查扣之第二級毒品甲基安非他命2包、吸食器1組等物，被告稱係供其自己施用毒品之用，衡情尚非全然不足採信，且查無證據足認與本件販賣毒品犯罪有何直接關連性；

另從證人劉志榮身上查扣之甲基安非他命1包，既經由被告完成交付予劉志榮持有、施用，則屬劉志榮涉嫌持有、施用毒品案件之重要證據，應於該另案為適法之處理，無須在本案逕予沒收銷燬，爰均不於本案宣告沒收、銷燬，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項第2款、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官秦嘉瑋提起公訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 林家賢
法 官 朱嘉川
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤朝松
中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│時間        │地點        │交易手法              │主文                  │
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│1   │107年9月12日│新北市○○區│廖捷翔使用門號00000000│廖捷翔販賣第二級毒品，│
│    │凌晨1時許   │○○街000號 │00號行動電話，以通訊軟│累犯，處有期徒刑參年柒│
│    │            │旁之停車場  │體FACEBOOK與劉志榮聯繫│月。扣案之行動電話壹支│
│    │            │            │交易毒品事宜後，於左列│（含門號0000000000號晶│
│    │            │            │時間、地點，在其駕駛到│片卡壹枚）、電子磅秤壹│
│    │            │            │場之車號000-0000號自用│台、分裝袋壹包均沒收；│
│    │            │            │小客車內，交付第二級毒│未扣案之犯罪所得新臺幣│
│    │            │            │品甲基安非他命1包（約 │壹仟元沒收，於全部或一│
│    │            │            │0.5公克）予劉志榮，並 │部不能沒收或不宜執行沒│
│    │            │            │向劉志榮收取新臺幣（下│收時，追徵其價額。    │
│    │            │            │同）1千元對價。       │                      │
├──┼──────┼──────┼───────────┼───────────┤
│2   │107年9月16日│同上        │廖捷翔使用上開行動電話│廖捷翔販賣第二級毒品，│
│    │上午9時許   │            │，以通訊軟體FACEBOOK與│累犯，處有期徒刑參年捌│
│    │            │            │劉志榮聯繫交易毒品事宜│月。扣案之行動電話壹支│
│    │            │            │後，於左列時間、地點，│（含門號0000000000號晶│
│    │            │            │在其駕駛到場之上開自用│片卡壹枚）、電子磅秤壹│
│    │            │            │小客車內，交付第二級毒│台、分裝袋壹包均沒收；│
│    │            │            │品甲基安非他命1包（約 │未扣案之犯罪所得新臺幣│
│    │            │            │1公克）予劉志榮，並向 │貳仟元沒收，於全部或一│
│    │            │            │劉志榮收取2千元對價。 │部不能沒收或不宜執行沒│
│    │            │            │                      │收時，追徵其價額。    │
├──┼──────┼──────┼───────────┼───────────┤
│3   │107年9月23日│同上        │廖捷翔使用上開行動電話│廖捷翔販賣第二級毒品，│
│    │中午1時許   │            │，以通訊軟體FACEBOOK與│累犯，處有期徒刑參年柒│
│    │            │            │劉志榮聯繫交易毒品事宜│月。扣案之行動電話壹支│
│    │            │            │後，於左列時間、地點，│（含門號0000000000號晶│
│    │            │            │在其駕駛到場之上開自用│片卡壹枚）、電子磅秤壹│
│    │            │            │小客車內，交付第二級毒│台、分裝袋壹包均沒收；│
│    │            │            │品甲基安非他命1包（約 │未扣案之犯罪所得新臺幣│
│    │            │            │0.5公克）予劉志榮，並 │伍佰元沒收，於全部或一│
│    │            │            │向劉志榮先收取5百元部 │部不能沒收或不宜執行沒│
│    │            │            │分對價（賒欠1千元）。 │收時，追徵其價額。    │
├──┼──────┼──────┼───────────┼───────────┤
│4   │107年11月18 │同上        │廖捷翔使用上開行動電話│廖捷翔販賣第二級毒品，│
│    │日下午5時10 │            │，以通訊軟體FACEBOOK與│累犯，處有期徒刑參年柒│
│    │分許        │            │劉志榮聯繫交易毒品事宜│月。扣案之行動電話壹支│
│    │            │            │後，於左列時間、地點，│（含門號0000000000號晶│
│    │            │            │在其駕駛到場之上開自用│片卡壹枚）、電子磅秤壹│
│    │            │            │小客車內，交付第二級毒│台、分裝袋壹包均沒收。│
│    │            │            │品甲基安非他命1包（約 │                      │
│    │            │            │0.5公克）予劉志榮（讓 │                      │
│    │            │            │劉志榮賒欠1千5百元對價│                      │
│    │            │            │）。                  │                      │
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