臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,239,20191127,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第239號
上 訴 人
即 被 告 林志強




選任辯護人 林冠廷律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第1621號，中華民國107年10月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第1796、3459號，移送併辦案號：同署107年度偵字第35618號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林志強前因施用毒品案件，經依原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國93年2月27日釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以93年度毒偵緝字第68、69號為不起訴處分確定；

再因施用毒品案件，經原審法院以96年度訴字第878號判處有期徒刑3月、7月確定。

詎仍不知悔改，分別為下列行為：㈠基於施用第一級毒品之犯意，於107年2月12日中午12時許，在新北市○○區○○街00號5樓居所，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因。

㈡基於施用第二級毒品之犯意，於107年2月12日上午某時分，在上開居所將甲基安非他命置入玻璃球內，再用火燒烤該玻璃球，藉以吸食所產生煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命。

嗣於107年2月12日16時20許，在上揭居所，於有偵查職權之警察發覺其犯行前，即主動告知警員其有於上開時、地施用第一級毒品犯行而接受裁判，經警方徵得其同意搜索後，當場扣得第一級毒品海洛因3包（驗前淨重合計5.05公克），並經警對其採尿送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應。

㈢基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上暨施用第一、二級毒品之犯意，於107年4月18日15時許前某時，在不詳地點，以不詳方式取得純質淨重略逾61.19公克之第一級毒品海洛因後持有之，並基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於107年4月18日15時許，在新北市○○區○○街00號6樓之2住處內，將海洛因、甲基安非他命置於針筒內加水稀釋後，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基非他命。

嗣於107年4月18日18時許，林志強行經新北市○○區○○街000號前時，因另案通緝遭警逮捕，於有偵查職權之警察發覺其犯行前，即主動告知警員其手提袋內置有毒品，並供承前揭施用海洛因、甲基安非他命犯行而接受裁判，警員因而當場扣得第一級毒品海洛因5包（其中3包純質淨重61.19公克、其餘2包淨重0.81公克）、第二級毒品甲基安非他命5包（淨重2.47公克），嗣經警對其採尿送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應。

二、案經新竹市政府警察局第三分局、臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據上訴人即被告林志強雖坦承有施用第一級、第二級毒品犯行，然矢口否認持有第一級毒品純質淨重逾10公克以上之犯行，辯稱：伊於107年2月12日是同時施用第一級、第二級毒品，扣案如事實欄一、㈢所示之第一級、第二級毒品是證人呂僑洲叫伊幫他拿到三重，說是謝朝正跟陳炳男的云云。

經查：㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱（見107年度毒偵字第1796號卷〔下稱毒偵1796號卷〕第4、53頁、107年度毒偵字第3459號卷〔下稱毒偵3459號卷〕第8、34頁、原審卷第128、135、136頁），並經證人即警員許哲源於本院審理時證述在卷（見本院卷第254-265頁），另有新竹市警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、刑案現場照片、新竹市警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（原樣編號：C-068）（見毒偵1796號卷第6-10、17-37、59頁）、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查第五隊採證照片、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：069990）、法務部調查局濫用藥物實驗室107年5月16日調科壹字第10723012060號鑑定書、臺北市政府警察局107年5月30日北市警鑑字第10732971000號函暨所附鑑定書（見毒偵3459號卷第13-15、18-21、36、41、42-43頁）在卷可憑。

而送驗塊狀檢品3包（原編號1至3）經檢驗均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重73.04公克（驗餘淨重73.03公克，空包裝總重1.99公克），純度83.77%，純質淨重61.19公克）。

送驗粉末狀檢品2包（原編號4及5）經檢驗均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重0.81公克（驗餘淨重0.80公克，空包裝總重0.38公克）等情，亦有上開法務部調查局濫用藥物實驗室107年5月16日調科壹字第10723012060號鑑定書可憑，被告之自白核與事實相符，堪予採信。

㈡被告雖以前詞置辯。

惟查：⒈被告於警詢時供稱：我106年10月份起開始吸食毒品海洛因，最近一次是在107年2月12日12時許，在我的租屋處施用海洛因。

我是將海洛因放入針筒內加水注射在皮膚內等語（見毒偵1796號卷第4頁），嗣於偵查中供稱：107年2月12日中午，在我永和住處施用海洛因，我沒有使用新興毒品跟安非他命等語（見毒偵1796號卷第53頁），再於原審審理時供稱：107年2月12日當天上午，在永和和平街住處，將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤，以吸食煙氣方式施用甲基安非他命等語（見原審卷第136頁），足徵被告於警詢及偵查中僅坦承有以針筒注射之方式施用毒品海洛因，然否認有施用甲基安非他命，嗣於原審審理時才坦承有施用甲基安非他命犯行，且供承是將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤，以吸食煙氣方式施用甲基安非他命，與其所述施用海洛因之方法明顯有異，顯係分別為之，是被告辯稱其於107年2月12日是同時施用第一級、第二級毒品云云，洵不足採。

⒉被告於警詢時供稱：（警察所查扣之海洛因5包、安非他命5包、海洛因殘渣袋2個，分別係何人所有？係作何用途？）這些毒品都是我的，作為我患有淋巴癌止痛之用途等語（見毒偵3459號卷第7頁背面），嗣於偵查中供稱：（告以扣押物品明細，是否為警查扣如扣押物品目錄表所示之物品？）是。

這些東西是我所有，都是用剩的。

海洛因是用來止痛的，因為我有癌症等語（見毒偵3459號卷第34頁背面），再於原審審理時供稱：（對檢察官起訴之犯罪事實，有何意見？）我認罪等語（見原審卷第135頁），核與證人即警員許哲源於本院審理時證稱：逮捕被告後直接問他身上有沒有違禁物，他說他袋子裡面有毒品海洛因，安非他命，這是他自己講的。

他說袋子裡的東西是他的，沒有說是誰的。

他說他本身有癌症，淋巴癌，本來沒有用海洛因，現在才會改用海洛因。

被告是因遭新北地方檢察署106年執更字第005445號通緝才逮捕，逮捕後依刑事訴訟法第130條執行附帶搜索。

在逮捕前，沒有依據或是證據資料，可以合理懷疑被告有持有第一級毒品純質淨重10公克以上毒品罪嫌。

被告表示袋子裡面有毒品時，有表示是毒品海洛因等語（見本院卷第256、257、261、262頁）相符，足徵被告因另案經通緝而遭警逮捕，在警員未發覺其持有扣案之純質淨重逾10公克以上之毒品海洛因前，即自動向警員許哲源坦承其所持之手提袋內置有上開毒品海洛因無訛。

⒊證人呂僑洲於本院審理時雖證稱：（是否在107年4月18日時打電話請被告替你將桌上的手提袋拿到新北市三重區仁政街？）是。

手是袋的東西是謝朝正的。

我知道手提袋內的東西是毒品，但不知道大概是多少。

被告不知道裡面是什麼等語（見本院卷第267、268頁），然證人呂僑洲上開所證與被告於警詢、偵查中所述及證人許哲源上開所證不符，是否屬實，已非無疑。

況證人呂僑洲於本院審理時亦證稱：107年4月18日被告被查獲時，我不在場。

（提示偵3459號卷第18-20頁，被告在107年4月18日被查獲持有第一級毒品海洛因就是如照片所示的，你是否知道？）我不太清楚。

紙袋的東西不是我放進去的，不太清楚紙袋的東西是第一級毒品海洛因等語（見本院卷第268、269頁），是證人呂僑洲所稱請被告交給謝朝正的手提袋既非其所有，手提袋之物並非其所置入，是否為毒品海洛因亦不清楚，自難單憑證人呂僑洲上開所證，為有利於被告之認定。

何況，毒品危害防制條例第11條第3項所處罰者，為非法持有第一級毒品純質淨重逾10公克之行為，與該毒品究係何人所有無涉，被告既知悉其持有之手提袋內置有上開純質淨重逾10公克之毒品海洛因，縱該毒品非其所有，亦不影響其犯罪之成立。

⒋至於被告取得上開純質淨重逾10公克海洛因之原因，被告於警詢時供稱：我都是跟一位綽號小周之成年男子購買。

我於107年4月17日下午15時，在位於新北市中和區圓通路附近網咖，以新臺幣（下同）9萬2000元之代價購買海洛因1兩1錢等語（見毒偵3459號卷第8頁），於原審審理時供稱：（107年4月18日遭查獲之海洛因係於何時、何地、如何取得？）時間忘記了，在中和跟一位成年男子叫小周以26萬元買的等語（見原審卷第136頁），嗣於本院審理時則改稱：我手上拿的那包不是我的，是跟我住在一起的乾弟弟呂僑洲叫我幫他拿到三重去等語（見本院卷第152、156頁），然證人呂僑洲到庭證稱：被告被警查獲之紙袋為謝朝正所有，非其所有等語，已如上述，則被告究竟如何取得上開毒品海洛因，因其所述前後不一，且與證人呂僑洲所證亦不相符，故本院認被告係在不詳時間，以不詳之方式取得上開毒品。

二、綜上所述，被告所辯，洵無足採，其施用第一、二級毒品及持有第一級毒品純質淨重逾10公克之犯行事證明確，應予論科。

至辯護人及被告雖聲請傳喚證人謝朝正及陳炳男，以證明被告被警查獲之毒品海洛因非被告所有云云。

然被告所稱之證人謝朝正設籍在新北市○○區○○路00號（新北市土城戶政事務所），且另案經臺灣臺北地方檢察署及臺灣桃園地方檢察署通緝中，此有個人基本資料查詢及謝朝正之前案資料查詢可憑（見本院卷第336、343、344頁），而被告並未提供證人陳炳男之真正年籍資料，本院自無法依法傳喚，且被告既知悉其持有之手提袋內置有上開純質淨重逾10公克之毒品海洛因，縱該毒品非其所有，亦不影響其犯罪之成立，已如上述，是本院認無再傳喚證人謝朝正、陳炳男之必要。

三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；

亦即，犯同條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，同條例第20條第1項定有明文。

又依同條例第20條第2項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項規定；

觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第20條第3項、第23條第2項則分別定有明文。

觀諸其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於 5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰。

至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，而有待循立法途徑解決（最高法院95年度第7次暨97年度第5次刑事庭會議決議意旨足資參照）。

查被告曾因施用毒品案件，經依原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年2月27日釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以93年度毒偵緝字第68、69號為不起訴處分確定；

再因施用毒品案件，經原審法院以96年度訴字第878號判處有期徒刑3月、7月確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，是揆諸上揭說明，被告於本案施用毒品之犯行，均已無毒品危害防制條例第20條第3項之適用，核無再施予觀察、勒戒或強制戒治之必要，自應依法逕予追訴處罰。

四、論罪：㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，不得非法持有及施用。

又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。

98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依重量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品重量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。

當行為人持有毒品重量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定重量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定重量毒品之重行為所吸收，方屬允當。

故被告購入純質淨重達10公克以上之海洛因進而施用時，其施用行為應為持有海洛因純質淨重10公克以上之行為吸收，而不再論以施用罪。

㈡核被告於事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，又其於事實欄一、㈡所為，則係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，被告持有海洛因及甲基安非他命，嗣進而施用之，持有之低度行為各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

再被告於事實欄一、㈢所為，係犯同條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上暨同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其持有第一級毒品純質淨重10公克以上，係於同一持有行為繼續進行中違反前揭規定，應屬犯罪行為之繼續，僅論以一罪，又其施用第二級毒品甲基安非他命前後持有第二級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪，而被告係以一行為同時觸犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上暨施用第二級毒品罪，為異種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪處斷。

㈢被告所犯上開三罪間，犯意各別，行為互殊，自應予分論之。

㈣刑之減輕：被告於警詢時，自行向警員供承如事實欄一、㈠、㈢所示之犯行，此觀卷附被告警詢筆錄等記載甚明，並經證人許哲源到庭證述在卷，是被告向警員告知其有此部分犯行前，警方既無任何得憑以懷疑被告涉犯毒品相關罪嫌之確實依據，堪認被告係於有偵查犯罪權限之機關或人員無相當證據足以懷疑其涉有事實欄一、㈠、㈢所示之犯行前，即向警員自首進而接受裁判無訛，此部分依刑法第62條前段規定，均允宜減輕其刑。

㈤辯護人雖以：被告係因患有淋巴系統相關之疾病，受疾病所苦，始施用毒品，被告施用毒品之動機令人憫恕，請依刑法第59條規定酌減其刑云云。

然查，刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。

而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項（最高法院102年度台上字第4140號、102年度台上字第2503號、100年度台上字第5114號刑事判決意旨參照）。

經查：被告於警詢、偵查中雖供稱其係因罹患淋巴癌，為求止痛才施用毒品云云，然被告縱罹患上開疾病，理應求醫治療，若確有施用嗎啡止痛之必要，亦可經由醫師開立處方，依合法管道為之，被告捨此不為，非法施用毒品，自難認有何可憫恕之處，自無刑法第59條酌減其刑之適用，辯護人上開所指，尚非可採。

㈥檢察官移送併辦部分（臺灣新北地方檢察署107年度偵字第00000號），與如事實欄一、㈢所示已起訴部分，屬事實上一罪關係，本院自得併予審理。

五、駁回上訴之理由：原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條、第11條第3項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第50條第1項但書第1款規定，並審酌被告前受有如上所載機關矯治處遇及論罪科刑之情，素行堪認非良，仍不知悔改，未思尋求身心之正當發展，亦未見其根絕毒害之決心，先後再犯本案施用毒品之罪，顯見其自制力薄弱，漠視法令禁制，又施用毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，而戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏有相當之危害，另為供己施用而持有純質淨重略逾61公克之海洛因，其行為對社會之潛在危害著非輕微，本皆不宜輕縱之，惟念及其於本案施用毒品之犯行均僅戕害己身，於他人法益未生實際侵害，且犯後尚知供承犯行，態度非劣，兼衡酌其犯罪之動機、目的、手段與持有毒品期間、行為時未受特別刺激、平日生活與工作狀況、智識程度等一切情狀，各量處有期徒刑6月、4月、1年4月，另就所犯施用第一、二級毒品罪之宣告刑部分，審酌其經濟能力等情狀，均諭知易科罰金之折算標準，並酌定其應執行之刑暨諭知易科罰金之折算標準。

另說明前揭先後扣案之海洛因3包（驗餘含袋毛重合計6.33公克)、海洛因5包（驗餘含袋毛重合計76.2公克)、甲基安非他命5包（驗餘含袋毛重合計3.84公克)，分屬查獲之第一、二級毒品已如前述，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於各相關罪刑下宣告沒收銷燬，而包裹前開毒品之夾鏈袋，雖係被告用於包裝毒品，防止毒品裸露、溢出及受潮，以便其持有及施用，惟鑑定機關鑑定時，無論以何種方式刮取或分離毒品秤重，該等包裝夾鏈袋內仍會有毒品殘留，縱令以溶劑加入包裝袋內溶洗，一般仍會殘留極微量之毒品，是上開夾鏈袋既用以包裝扣案之毒品，則該等夾鏈袋與其內包裝之毒品分離時，均仍會有極微量之毒品殘留而難以析離，足認與前開扣案之海洛因、甲基安非他命俱有不可析離之關係，仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，一併諭知沒收銷燬。

至上揭海洛因、甲基安非他命送鑑定時，經鑑定機關取樣鑑驗用罄部分既已滅失，爰不予宣告沒收銷燬之。

又扣案之電子磅秤1臺，被告既堅詞否認為其所有，卷內亦乏事證堪認確係被告所有之物，復非違禁物，亦不為沒收之諭知。

經核尚無不合，量刑及沒收之宣告亦稱妥適。

被告仍執前詞，辯稱其於107年2月12日是同時施用第一、二級毒品，及如事實欄一、㈢所示扣案之毒品海洛因5包非其所有，否認犯持有第一級毒品純質淨重逾10公克之罪，並請求就施用毒品罪部分依刑法第59條規定酌減其刑云云，提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官謝承勳提起公訴，檢察官陳孟黎到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
刑事第十三庭 審判長法 官 王國棟
法 官 呂煜仁
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品及持有第一級毒品純質淨重逾10公克以上之罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭侑靜
中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第3項：
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。