臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2393,20191129,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2393號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 康世賢


上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審訴字第2070號，中華民國108 年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度毒偵字第4567號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

康世賢施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。

事 實

一、康世賢明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款明定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107 年5月12日下午2時45分為警採尿回溯26小時內之某時，在不詳地點，以混合置入玻璃球燒烤吸食所生煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。

嗣因違反毒品危害防制條例案經通緝，於107 年5月12日12時40分許，在桃園市○○區○○路000號1樓處為警逮捕，經其同意採尿進行初步篩檢呈毒品海洛因、甲基安非他命陽性反應，送檢驗結果呈有毒品安非他命類代謝物安非他命、甲基安非他命及鴉片類代謝物可待因、嗎啡陽性反應，而查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分：

（一）查本判決所引用之非供述證據（勘察採證同意書、桃園市政府警察局平鎮分局查獲毒品危害防制條例「尿液」初步檢驗報告單、及臺灣檢驗科技股份有限公司出具濫用藥物檢驗報告），審酌該等證據作成時之情況，並無何取證之瑕疵或其他不當情事，且與本案事實有相當之關連性，認適當作為證據，應認均具有證據能力。

至於被告所稱：在驗尿前，警方當時並未查獲被告有任何違禁物，並表示不驗是拖延自己的時間等語，所以同意採尿檢驗云云。

似認上開尿液、同意書及檢驗報告等無證據能力，惟查： 1、卷附勘查採證同意書上確有被告之親筆簽名及按捺之指印，該同意書上載明「同意人確實瞭解上述告知內容並出於同意」，又該勘察採證同意書在卷可查（偵查卷第21頁），並參諸被告於警詢、原審及本院審理中均未表示有何遭到員警以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等不法方式訊問之情（偵查卷第6頁，原審卷第24頁，本院卷第108頁），且被告於原審中先稱：警察說一定要驗等語。

於本院審中改稱：警察說不驗是拖到自己時間等語（見原審卷第24 頁，本院卷第106頁）。

前後不同，顯有疑義，尚難遽信。

然據證人即執行採驗尿液員警鄭日益證稱：被告為毒品案件經通緝逮捕到案，因案件性質認有採尿必要，就詢問被告意見，被告也同意採尿，現場並無任何人對被告說一定要採尿，不採尿拖到自己時間，整個採尿過程，均是被告同意配合，並簽立自願採尿同意書等語（見原審卷第32至36頁反面）。

被告業已坦承其同意驗尿，並親自簽立同意書，並配合採尿封罐，則是否有如被告陳警方要求一定要驗尿之情，不無可疑。

難以採信。

2、按毒品危害防制條例第25條規定，犯第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗（第1項前段）；

依第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第1項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2 年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液（第2項）；

前2項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之（第3項）。

又行政院依毒品危害防制條例第25條第3項授權制定之採驗尿液實施辦法第9條、第10條規定，警察機關「執行定期尿液採驗，每3 個月至少採驗一次；

警察機關通知採驗尿液，應以書面為之；

通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨」、「於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除執行定期採驗外，得隨時採驗」。

據上開規定可知，對於應受尿液採驗人（即毒品調驗人口）進行尿液採驗，可分為「定期採驗」及「隨時採驗」，前者需由警察機關以書面通知到場，後者則以有事實可疑為施用毒品為要件。

查被告前因多次施用第一、二級毒品違反毒品危害防制條例案件，經判處徒刑在案，最近1次係於106年間，經本院於106年5月9日以106年上訴字第1215號判決上訴駁回確定（原審判決有期徒刑 4月），於106 年10月11日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可稽。

是被告於本案除因毒品案經通緝到案，並為毒品危害防制條例第10條施用毒品罪而經執行刑罰完畢後2 年內，核屬應受尿液採驗之人，揆諸前揭規定說明，警察機關對被告除執行定期採驗外，於有事實可疑為施用毒品時，得依法進行採驗。

3、此外，被告為智慮成熟，有相當社會經驗之成年人，曾有多次施用毒品前案紀錄，及依被告年紀、社會經驗、教育程度。

其在得以理解簽署勘察採證同意書之意思及效果，可自行決定選擇同意或拒絕之情形下，被告既簽立勘察採證同意書，配合警方自行排放尿液，經警方採集後，當場由被告封瓶、捺印，有上開勘察採證同意書、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表附卷可稽（見偵查卷第 8、10頁），警方採尿程序於法並無瑕疵。

至被告同意採尿之動機，究係基於何種考量，以及其同意採尿送驗是否係期獲取較輕之刑，均係被告在做成同意採尿決定過程中之內心想法，被告既已簽署勘察採證同意書同意採尿送驗，要難謂員警有未經同意對其違法採尿之情事。

4、綜上，本件警方於107年5月12日逮捕因毒品案件經通緝之被告，並因毒品案件犯罪性質，及被告顯為毒品調驗人口，而有事實可疑被告再犯施用毒品犯行，在經被告同意後，進行採尿送驗，而查獲本件犯行，程序上並無不合。

故足認上開勘察採證同意書、桃園市政府警察局平鎮分局查獲毒品危害防制條例「尿液」初步檢驗報告單、及臺灣檢驗科技股份有限公司出具濫用藥物檢驗報告等均有證據能力。

（二）查被告前於民國93年間因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院裁定觀察勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，由臺灣桃園地方檢察署檢察官以93年毒偵字第3472為不起訴處分，於94年間因施用毒品案件，同法院以94年度毒聲字第2137號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經戒治期滿，由同前檢察署檢察官以96年戒毒偵字第127 號為不起訴處分，而於上開觀察勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內多次施用毒品犯行，即於97年間仍因施用毒品案件，由同前法院於97年12月29日以97年審訴字第2340號判決有期徒刑7月確定，及於101年間仍因施用毒品，經同前法院於101年5月30日以101年審訴字第639號判決處有期徒刑8月確定，於105年間，仍因施用毒品案件，經本院於106年5月18日判決有期徒刑4月確定，及於106年仍因施用毒品案件，經本院於108年7月30日以108 年上訴字第1407號判決將原判決撤銷，施用第一級毒品罪部分處有期徒刑5月，施用第二級毒品罪部分，判處有期徒刑3月，並定應執行有期徒刑6 月，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告施用毒品違反毒品危害防制條例案件，首先經觀察勒戒、強制戒治等治療程序後，於96 年3月28日經戒治期滿釋放出所，是其於5 年內之97年間仍又再犯施用毒品案件，經法院判決有罪確定，是依按毒品危害防制條例第20條及第23條之規定，足認被告嗣後之施用毒品犯行，均應依法追訴，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及其理由：

（一）訊據被告坦承有於警方逮捕前2 日有同時施用第一、二級毒品之行為，且被告對其為警查獲後採集之尿液送驗結果，分別呈有毒品海洛因代謝物，毒品甲基安非他命之代謝物陽性反應一節，並不爭執（原審卷第23頁反面，本院卷第106、122頁），復有勘察採證同意書、桃園市政府警察局平鎮分局被採尿液人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體監管紀錄表、查獲毒品危害防制條例案「尿液」初步鑑驗報告單及臺灣檢驗科技股份有限公司107 年6月5日之濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可稽（偵查卷第17至21頁），是被告於本案經警方逮捕前確實有施用第一、二級毒品之情堪以認定。

被告辯稱警方為查獲任何違禁物等，不得對其採尿云云，惟警方依上開規定進行調查，並無限須查獲持有毒品違禁物或吸食器等用具之情，始得進行採尿檢驗甚明，是被告此部分所陳，不足採信。

（二）是被告本件施用第一、二級毒品犯行，距前揭強制戒治執行完畢釋放雖已逾5 年，惟被告在前揭強制戒治執行完畢，釋放後5 年內，既已多次再犯施用毒品罪並經依法追訴處罰，揆諸前揭說明，其本件施用第一、二級毒品犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，檢察官依法追訴處罰，於法即無不合。

（三）綜上，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪：

（一）按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款明定之第一、二級毒品。

核被告所為，係犯該條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及第2項之施用第二級毒品罪。

被告持有第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為均為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）被告以混合燒烤吸食方式，同時施用第一、二級毒品，係以一行為同時觸犯上開2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。

（三）被告前有多項前科紀錄，最近1次，係於102年間因服用酒類不能安全駕駛之公共危險罪，經臺灣桃園地方法院於102年11月14日以102年度桃交簡字第1792號判決處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日確定，於102年11月14日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第40頁反面），是被告於有期徒刑執行完畢後於5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定為累犯；

並觀被告前科紀錄所載，可認被告未知謹慎守法，除一再施用毒品外，並另涉犯竊盜、公共危險等犯行，足見其刑罰反應力薄弱，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，適用刑法第47條第1項累犯加重之規定，並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、撤銷改判之理由：

（一）原審未予審究上情，以員警採驗被告尿液之程序無法令依據得對被告強制採尿，復未取得被告真摯同意採尿而違法，扣案尿液及相關濫用藥物檢驗報告均不得作為本案認定被告有罪之證據，且除被告之自白外，無其他補強證據為由，而為被告無罪之諭知，容有未洽。

檢察官認原判決認事用法有違誤，指摘原判決不當，為有理由，原判決無可維持，應由本院予以撤銷改判。

（二）量刑爰審酌被告前於88年及93年間均因施用毒品案件經觀察勒戒及刑之執行後，並經多次判刑入監執行，仍未能徹底戒絕施用毒品惡習，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命，顯見其未認清毒品戕害身心之惡，戒除毒癮之意志薄弱；

雖施用毒品性質為對於自身健康之戕害行為，惟因此所衍生之社會、治安問題甚鉅，即對於社會公共秩序、善良風俗之影響，併參酌被告犯罪動機、目的、手段、被告所陳之智識程度、家庭經濟、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第55條、第47條第1項、第11條前段，判決如主文。

本案經檢察官趙燕利提起公訴，檢察官戴文亮到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
刑事第一庭審判長法 官 周政達

法 官 曾德水

法 官 程克琳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉靜慧
中 華 民 國 108 年 12 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。