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臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2399號
上 訴 人
即 被 告 邱佳澔
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審訴字第1692號，中華民國108年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第7314號、107年度偵字第12262號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一邱佳澔持有第二級毒品純質淨重二十公克以上、施用第一級毒品暨定應執行刑部分均撤銷。
邱佳澔持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑參年陸月。
扣案如附表編號1、2所示之驗餘第一、二級毒品（均含直接盛裝之包裝袋）均沒收銷燬之，如附表編號3所示之驗餘第四級毒品（含直接盛裝之包裝袋）及編號4所示之物均沒收。
事 實
一、邱佳澔明知海洛因、甲基安非他命、假麻黃各係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款、第4款所定之第一級、第二級、第四級毒品，不得非法持有、施用，仍基於持有進而施用第一級、第二級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上且施用是類毒品及持有第四級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國106年11月10日下午3時許，在桃園市○○區○○路000巷000弄00號居處，以抵銷新臺幣（以下同）5萬元賭債之方式，向真實姓名年籍不詳綽號「小胖」之人，取得第二級毒品甲基安非他命8包（純質淨重原逾160.56公克，又警製編號8之該包係內含3包，故共計8包及9個包裝袋）、第四級毒品假麻黃1包（純質淨重697.48公克）及第一級毒品海洛因7包而自斯時起持有之。
復於同年月13日下午4時許，在同上居處，自上開持有之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命中取出僅供施用1次之量，混置針筒內並加水稀釋而後持針筒注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣106年11月13日晚間7時20分許，在同前居處為警緝獲，當場並扣得如附表編號1、2所示用剩之毒品及編號3、4所示之物，後經警為之採集尿液檢體，送驗結果亦確呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭事實，業據上訴人即被告邱佳澔於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見106年度毒偵字第7314號卷〔下稱毒偵7314號卷〕第8頁反面至9、43至44頁，原審卷第33頁反面至34、35頁反面至36頁，本院卷第88、89頁），並有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、勘察採證同意書、自願受搜索同意書、法務部調查局106年12月14日調科壹字第10623030000號濫用藥物實驗室鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品危害防制條例被移送人姓名代碼對照表、內政部警政署刑事警察局106年12月18日刑鑑字第1068015037號鑑定書、臺北榮民總醫院107年12月27日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見毒偵7314號卷第10至15、48、50、56至57、64頁）及扣案如附表所示之物可憑。
被告之自白核與事實相符，堪予採信。
二、按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。
倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。
經查，被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於97年1月29日執行完畢釋放出所，並經原審法院以96年度少調字第784號裁定不付審理確定；
又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之101年間，因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以102年度審訴字第361號判決分別判處有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑7月確定；
另因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以103年度審訴緝字第107號判決分別判處有期徒刑7月、3月確定，有本院被告前案紀錄表可憑，是被告既已於觀察、勒戒釋放後5年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒釋放之時雖逾5年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」應再適用初犯規定先觀察、勒戒之情形，揆諸上開說明，應予追訴處罰。
三、論罪；㈠查被告購入如附表編號2所示之甲基安非他命後既曾施用消耗，因之，被告所持有如附表編號2所示甲基安非他命之數量必多於扣案經施用後之該類毒品剩餘量，是以被告原持有之第二級毒品其純質淨重逾160.56公克，應可認定。
查最高法院歷年來針對罪數問題建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。
又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。
98年5月20日修正（並自公布後六個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。
因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵之高低為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一級、第二級毒品未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項既另有處罰規定，與持有毒品達法定數量以上者即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品未達法定數量並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號決議意旨、最高法院102年度台上字第3295號判決意旨參照）。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪、同條例第11條第6項之持有第四級毒品純質淨重二十公克以上罪。
其施用第二級毒品之低度行為，應為持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之高度行為吸收，復其持有為供本案施用暨用剩之第一級毒品之低度行為，則應為施用第一級毒品之高度行為吸收，均不另論罪。
又被告向綽號「小胖」之成年男子取得並同時持有第一級毒品、第二級毒品及第四級毒品，嗣並同時施用第一級及第二級毒品，則其施用毒品之行為既僅有單一，尚難強行予以割裂，其施用第二級毒品之行為既為持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪吸收，則其同時施用第一級毒品之行為亦應同為持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪吸收，不另論罪。
至其同時持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上罪及第四級毒品假麻黃純質淨重二十公克以上罪，自屬以一行為觸犯上開二罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重以持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪處斷。
檢察官起訴意旨認此部分應分論併罰，尚有未洽。
㈢刑之加重：被告於101年間，因①施用第一、二級毒品案件，經原審法院以102年度審訴字第361號判決分別判處有期徒刑6月、2月，應執行有期徒刑7月確定；
另因②施用第一、二級毒品案件，經原審法院以103年度審訴緝字第107號判決分別判處有期徒刑7月、3月確定；
③施用第一、二級毒品案件，經原審法院以103年度審訴字第1756號判決分別判處有期徒刑7月、3月確定，嗣經原審法院以104年度聲字第1236號裁定定應合併執行有期徒刑8月確定；
④違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以104年度審訴字第740號判決判處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣5萬元確定；
上開①、②、④所示之罪刑，就有期徒刑部分，經原審法院以105年度聲字第324號裁定定應合併執行有期徒刑1年9月確定，並與③之罪刑及④之罰金易服勞役接續執行，迨105年5月11日經縮刑假釋，隨自同日起接續執行④所示罰金易服之勞役50日，俟同年月16日因繳清罰金始出監交付保護管束，迄106年1月29日縮刑及保護管束期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份可按，因之，其受有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院大法官釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑；
考量被告上開構成累犯之犯罪紀錄，與本案犯行之罪名、犯罪類型均相同，於前案入監執行完畢未滿1年即再犯本案，足見被告對刑罰之反應力薄弱，認適用刑法第47條累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、撤銷改判之理由：原審以被告此部分犯行事證明確，因予論科，固非無見。
惟查：㈠被告上開部分所犯，應從一重之持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上罪處斷，已如上述，原判決認援引本院暨所屬法院101年法律座談會刑事類提案第25號研討結論意旨，認被告此部分應成立持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上罪及施用第一級毒品罪，並分論併罰，然本院上開101年法律座談會刑事類提案第25號研討之事實為行為人甲為供施用而同時向乙購入第一級毒品海洛因5包（驗餘純質淨重合計5公克）及第二級毒品甲基安非他命18包（驗餘純質淨重合計50公克），嗣甲另分別施用第一級、第二級毒品，認甲施用第二級毒品犯行為持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上罪所吸收，其持有第一級毒品之犯行為施用第一級毒品罪所吸收，二罪應分論併罰，與本件被告同時持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上後再同時施用第一級毒品及第二級毒品之行為態樣不同，自難為相同之認定；
㈡毒品危害防制條例第17條第2項係針對犯同法第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定，本件被告所犯為毒品危害防制條例第11條第2項之罪，本不在上開於偵、審中自白得減輕其刑之列，原判決類推適用同法第17條第2項規定減輕被告之刑，亦有未當。
查本件被告持有之第二級毒品甲基安非他命純質淨重逾160.56公克，持有之第四級毒品假麻黃純質淨重為697.48公克，數量甚多，對社會造成之潛在危害甚鉅，被告上訴請求依刑法第59條規定減刑雖無理由，然被告上訴指摘原判決認被告此部分係犯持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上罪及施用第一級毒品罪二罪為不當，則有理由，且原判決此部分既有上開可議，自應由本院將原判決此部分暨定應執行刑部分均撤銷改判。
爰審酌被告持有第二級毒品甲基安非他命之純質淨重為原逾160.56公克，持有第四級毒品假麻黃之純質淨重則為697.48公克，已分別達各該罪成罪門檻之8倍、34.8倍，數量極鉅，對社會造成之潛在性危害既深且鉅，另其前並曾因施用毒品犯行經受觀察、勒戒處分之執行，復曾屢因施用第一、二級毒品犯行經判處罪刑確定，或已執行完畢，或現正因此在監執行中，素行非佳，惟被告於犯罪後尚能坦承犯行不諱，態度良好，及其自陳未婚、之前從事物流等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
五、沒收：㈠扣案如附表編號3所示之物為第四級毒品，屬違禁物且與盛裝毒品之包裝袋難以析離，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。
至扣案如附表編號1、2所示之物，分別為第一、二級毒品，並各為被告所犯施用第一、二級毒品罪之剩餘物及持有毒品罪所持有之毒品，此均據其於原審準備程序時供述明確（見原審卷第35頁反面、36頁），且與盛裝毒品之包裝袋難以析離，皆應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之。
㈡按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。
但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條第2項、第4項規定甚明。
扣案如附表編號4所示之物，屬被告所有，且係附表編號2所示警製編號8該包內含3包甲基安非他命之外包裝袋，自係供持有前述3包甲基安非他命所用之物，爰依刑法38條第2項前段規定，宣告沒收。
又前揭物品既經扣案，並無不能沒收之情形，自無諭知追徵之必要。
至被告為警查獲時，尚扣得之電子磅秤1臺，卷查並無相關證據可證係供被告犯本案犯行所用之物，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第6項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第38條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱文中提起公訴，檢察官陳孟黎到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 25 日
刑事第十三庭 審判長法 官 王國棟
法 官 呂煜仁
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭侑靜
中 華 民 國 108 年 9 月 27 日
附表：
┌──┬──────────────┬─────────────────┐
│編號│ 扣押物品名稱 │ 扣押物品內容 │
├──┼──────────────┼─────────────────┤
│ 1 │第一級毒品海洛因7 包（含直接│①粉塊狀檢品1 包，淨重2.69公克，驗│
│ │盛裝之包裝袋7 個） │ 餘淨重2.65公克，空包裝重0.81公克│
│ │ │ （本案獲案毒品表登載毛重2.9 公克│
│ │ │ ，拆封實際稱得毛重3.50公克）。 │
│ │ │②米白色粉末5 包（編號2 至5 、7 ）│
│ │ │ ，合計淨重1.4394公克，驗餘淨重1.│
│ │ │ 4382公克。 │
│ │ │③白色粉末1 包（編號6 ），淨重0.31│
│ │ │ 91公克，驗餘淨重0公克。 │
│ │ ├─────────────────┤
│ │ │以上驗餘淨重合計4.0882公克。 │
├──┼──────────────┼─────────────────┤
│ 2 │第二級毒品甲基安非他命8 包（│白色晶體8 包，另含如下編號4 所示之│
│ │其中警製編號8 之該包係內含3 │包裝袋，驗前總毛重184.20公克（包裝│
│ │包，故共計8 包及直接盛裝甲基│總重約7.75公克），驗前總淨重約176.│
│ │安非他命之包裝袋8 個） │45公克，取0.08公克鑑定用罄，驗餘淨│
│ │ │重176.37公克，純度約91％，純質淨重│
│ │ │約160.56公克。 │
├──┼──────────────┼─────────────────┤
│ 3 │第四級毒品假麻黃1 包（含直│白色塊狀物質1 包，驗前毛重780.30公│
│ │接盛裝之包裝袋1 個） │克（包裝重5.32公克），驗前淨重774.│
│ │ │98公克，取0.15公克鑑定用罄，驗餘淨│
│ │ │重774.83公克，純度約90％，純質淨重│
│ │ │約697.48公克。 │
├──┼──────────────┼─────────────────┤
│ 4 │包裝袋1 個 │即警製編號8 且內含3 包甲基安非他命│
│ │ │之該包外包裝袋。 │
└──┴──────────────┴─────────────────┘
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
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