臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2400,20191120,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2400號
上 訴 人
即 被 告 黃孜尚



上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度審訴字第1849號，中華民國108 年4 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度毒偵字第5714號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃孜尚基於施用第一級毒品之犯意，於民國107 年8 月25日晚間8 時許，在桃園市○鎮區○○街000 號5 樓之住處內，以將第一級毒品海洛因置入玻璃球內燒烤之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣於同日下午3 時許，在桃園市○○區○○路0 段000 號前為警查獲，當場扣得其所有並供其施用毒品所用之分裝袋1 個；

其後黃孜尚乃同意員警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應。

二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，本案當事人均未爭執其證據能力（見本院卷第128 至130頁），而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證據，自應有證據能力。

二、認定事實所憑之依據及理由：

（一）上揭施用第一級毒品之犯罪事實，業據被告黃孜尚於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第73頁背面，本院卷第130 、131 頁），且被告於107 年8 月27日16時30分許為警採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司囑託鑑定結果，確呈嗎啡之陽性反應，有該公司濫用藥物實驗室- 台北於107 年9 月14日報告編號UL/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告、自願受搜索同意書、桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、桃園市政府警察局毒品案被採尿人真實姓名與編號對照表、扣案物照片附卷可稽（見毒偵卷第15至18、20、23、45頁）；

另有前述供其施用毒品所用之分裝袋1 個扣案可佐。

是被告自白既有上開各項證據足資補強，自堪採信為真。

（二）本案被告前因施用毒品行為，曾經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以101 年度毒聲字第311 號裁定送觀察勒戒後，因認其有繼續施用毒品傾向，經桃園地院以101 年度毒聲字第713 號裁定強制戒治，於102 年6 月13日因停止處分執行出監，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以102 年度戒毒偵字第67號為不起訴處分確定；

復因施用毒品案件，經同署檢察官以107 年度毒偵字第1023號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自107 年7 月10日起至108 年7 月9 日止。

而於上開緩起訴期間內，因履行未完成，經檢察官撤銷緩起訴處分，並以108 年度撤緩毒偵字第359 號起訴在案，另於107 年間先後因施用毒品案件，經桃園地院以107 年度審訴字第1637、1892、2187號判決後，均由被告上訴，經本院108 年度上訴字第2319、2401、2320號判決各判處罪刑在案，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可稽。

是被告於強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品案件，應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，逕行追訴處罰。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪與刑之加重減輕事由：

（一）按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，是核被告所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告為施用海洛因而持有海洛因之低度行為，為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）累犯之說明：１、被告前於⑴93年間因偽造文書案件，經桃園地院以93年度壢簡字第483 號判決處有期徒刑3 月確定；

⑵於93年間因強盜案件，經桃園地院以93年度訴字第1038號判決處有期徒刑8 年確定；

⑶於93年間因竊盜、贓物等案件，經桃園地院以93年度易字第1202號判決處有期徒刑4 月、拘役50日確定。

⑴⑶罪刑嗣經桃園地院以97年度聲減字第240 號裁定均減刑後，減得之⑴罪刑與不得減刑之⑵罪刑定應執行有期徒刑8 年確定，再與減得之⑶罪刑有期徒刑部分入監接續執行後，於100 年4 月14日假釋付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑1 年2 月又15日。

⑷於100 年間因竊盜案件，經桃園地院以100 年度壢交簡字第3102號判決處有期徒刑2 月確定；

⑸於101 年間因竊盜案件，經桃園地院以101 年度易字第106 號判決處有期徒刑7 月，上訴後，經臺灣高等法院以101 年度上易字第917 號判決駁回上訴確定；

⑹於101 年間因竊盜案件，經桃園地院以101 年度審易字第497 號判決處有期徒刑5 月確定；

⑺於101 年間因竊盜案件，經桃園地院以101 年度審易字第574 號判決分別處有期徒刑7 月（共2 罪）、5 月（共4 罪）、2月，應執行有期徒刑2 年確定；

⑻於101 年間因竊盜案件，經桃園地院以101 年度易字第704 號判決分別處有期徒刑6 月、7 月，應執行有期徒刑10月確定。

⑷至⑻各罪刑嗣經桃園地院以104 年度聲字第789 號裁定定應執行有期徒刑4 年確定。

⑼於101 年間因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以101 年度審易字第909 號判決處有期徒刑8 月確定；

⑽於102 年間因竊盜案件，經桃園地院以102 年度易字第1371號判決處有期徒刑7 月確定。

⑼⑽各罪刑嗣經桃園地院以104 年度聲字第788 號裁定定應執行有期徒刑1年2 月確定。

⑴至⑶罪刑之殘刑1 年2 月又15日（執行期間自101 年7 月4 日至103 年7 月4 日，期間因毒品案執行觀察、勒戒及強制戒治計9 月16日，下稱應執行刑A ）、⑷至⑻罪刑應執行有期徒刑4 年（執行期間103 年6 月23日至107 年3 月12日，下稱應執行刑B ）、⑼⑽罪刑應執行有期徒刑1 年2 月（執行期間107 年3 月13日至108年5 月12日，下稱應執行刑C ）入監接續執行，於106 年9 月7 日假釋付保護管束，則應執行刑A （即⑴至⑶罪刑部分）之徒刑業於上述假釋前業已執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

２、參諸司法院釋字第775 號解釋意旨，認有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，一律加重最低本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則。

而就本案被告之累犯情節，本院考量其於前開徒刑執行期間曾經觀察勒戒及強制戒治後，於107 年間再因施用毒品案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以107 年度毒偵字第1023號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，於上開緩起訴期間內，因履行未完成，且再犯施用毒品案件（經本院108 年度上訴字第2319、2401、2320號判決各判處罪刑在案），經該署檢察官以108 年度撤緩毒偵字第359 號起訴在案，有其前案紀錄表在卷可參，足見其對於刑罰反應力薄弱，未見悔改之意，而重覆再犯同質性之案件，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（三）被告雖主張其主動向員警坦承有施用毒品犯行，應符合刑法第62條自首減刑之要件。

惟按刑法第62條前段所定之自首減輕其刑，係以對於未發覺之罪自首而受裁判為要件。

故犯罪行為人應於有偵（調）查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，並接受裁判，兩項要件兼備，始能邀減輕寬典之適用。

若犯罪行為人自首犯罪之後，拒不到案或逃逸無蹤，顯無悔罪投誠，甘受裁判之情，要與上揭法定減刑規定要件不符，不能予以減刑（最高法院94年度台上字第5690號判決參照），查被告因違規臨停，經員警巡邏盤查後，經其同意搜索後，於其隨身包包內扣得上揭施用第一級毒品海洛因所用之分裝袋1 個，然被告在員警查悉其施用毒品犯嫌前，即主動向員警自首，坦承其施用第一級毒品海洛因之犯行，原生施用第一級毒品海洛因之自首效力，惟其於原審審理時，經傳拘無著，顯已逃匿，經原審於108 年1 月14日以108 年桃院祥刑全緝字第71號通緝在案，直至108 年1 月29日始為警緝獲，被告並於緝獲時之警詢供稱：我於通緝期間都住在戶籍地址等語（見原審卷第55頁），此有上開通緝書、桃園市政府警察局中壢分局通緝案件移送書、調查筆錄、撤銷通緝書附卷可憑（見原審卷第49至55、68之1 頁）。

是被告並無接受裁判之意願，自與刑法第62條自首之要件不合，無從據以減輕其刑。

四、維持原判決之理由：

（一）原審認被告罪證明確，依毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第2項前段規定，審酌被告曾經法院為觀察、勒戒及強制戒治處分，本應戒除毒癮，詎其未能自新，仍再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品，漠視法令禁制，所為非是，再衡以其犯後坦承犯行，並斟酌被告之素行、犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、年紀及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑7 月。

並就沒收部分說明：扣案之分裝袋1 個為被告所有，且係供其為本案施用毒品犯行所用之物，業據被告於原審準備程序中供陳明確，依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

（二）被告上訴意旨稱其符合自首減刑之要件，且家中尚有幼子，對其所犯悔恨不已，請求依法減輕其刑、從輕量刑云云。

然被告指稱其符合自首乙節，並非可採，業據本院說明認定如前。

再按量刑輕重係屬事實審法院得自由裁量之職權，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，量刑時苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法；

本案原審於量刑時，已審酌被告之犯罪情節、所生危害、犯後態度、生活狀況等刑法第57條各款所列情狀，予以處刑；

且施用第一級毒品罪之法定最低本刑為有期徒刑6 月，被告有累犯應加重其刑之情，是原審量處上開刑度，亦核無過重之處。

綜上所述，被告之上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官趙燕利提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官張銘珠到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 張江澤
法 官 劉兆菊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳佳微
中 華 民 國 108 年 11 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。