臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2402,20200519,1

臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第2402號
上 訴 人
即 被 告 龔昱儒


選任辯護人 陳彥文律師
翁方彬律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第917號，中華民國108年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第16303號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告龔昱儒犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，判處有期徒刑3年5月，併科罰金新臺幣（下同）7萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日，並就扣案之改造手槍1枝（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號）依刑法第38條第1項規定宣告沒收，及說明扣案具殺傷力之非制式子彈17顆業經試射，已非違禁物，故不宣告沒收，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告於警察前去住處時，就主動交出槍彈給警察，應有自首減輕其刑之適用。

又當初綽號「阿目」之人是跟綽號「二林」之人一起前去被告住處，由「二林」將本件槍彈以3萬元賣給被告，被告已向新北市政府警察局中和分局提出告發供出來源，請求給予最低度刑等語。

三、經查：㈠原審依調查證據之結果，認定被告基於非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及具殺傷力之非制式子彈之犯意，於民國106年初，在桃園市○○區○○○路0號12樓住處，自真實姓名年籍不詳綽號「阿目」之人處，取得可發射子彈具殺傷力之改造手槍1枝、具殺傷力之非制式子彈17顆，而未經許可非法持有之，嗣於同年6月20日，為警在上址查獲其持有上開槍枝、子彈之犯罪事實，而犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪，係以一行為觸犯上開2罪名之想像競合犯，應從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷，業於判決理由中論述綦詳。

並說明被告行為雖符累犯之要件，惟經審酌裁量後，認無依累犯規定加重其刑之必要；

於量刑時復審酌被告向他人取得上開槍彈而非法持有，本具有顯在危險性，所為威脅社會治安，惟其犯後尚能坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪動機、目的、持有上開槍彈之時間及數量，暨其品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年5月，併科罰金7萬元，所為量刑已就刑法第57條規定詳為審酌，尚稱妥適，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，並無明顯失當或不合比例原則之處。

㈡被告上訴雖指其於警察前去住處時，就主動交出槍彈給警察，應屬自首云云。

惟按刑法第62條所稱之「自首」，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。

而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨可資參照）。

經查，本件係員警依檢舉人之檢舉（具體陳明前去被告位於桃園市龜山區同心二路住處，被告拿裝有子彈之類似制式92手槍給檢舉人看）、指認（指認被告為持有人，以及指認被告所持槍枝之顏色、外觀）與檢舉人提供之被告門號、通訊軟體LINE帳號照片等事證，向原審法院聲請核發搜索票獲准（上開內容見原審法院106年度聲搜字第437號影卷），搜索票載明案由為槍砲彈藥刀械管制條例，係准許員警於106年6月20日至22日在被告上開住處搜索，嗣員警即持搜索票於同年月20日上午至被告上開住處執行搜索而查獲上開槍彈，此有搜索票、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可參（偵卷第7至10頁），而查扣之改造手槍顏色、外觀亦確與前揭檢舉人指認被告所持槍枝之顏色、外觀相似。

足見承辦員警對於被告持有本案上開槍彈之事，本已有確切之根據得為合理之可疑，業已發覺，員警因而於聲請核發搜索票獲准後執行搜索，被告縱於見警前去住處時就主動交出上開槍彈，已非對於未發覺之犯罪自首，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項減輕或免除其刑規定之適用，被告上訴主張其係自首云云，並不可採。

㈢被告上訴又指其已向新北市政府警察局中和分局提出告發，已供出來源云云。

然查，經本院檢附被告所陳之刑事告發狀影本向上開分局函詢結果，該分局函復：經查本分局並未接獲告發人龔○儒之刑事告發狀。

另本分局亦多次撥打告發人所留電話均無人接聽，故無法調查等語，有該分局109年3月26日新北警中刑字第1094676235號在卷可按（本院卷第117頁），故本案當無適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定供述槍砲、彈藥之來源，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生而減輕或免除其刑之餘地，被告上開所辯亦不足採。

㈣按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得遽指為違法。

本件原審於量刑時，已考量被告犯後態度、持有槍彈之時間及數量等情而為科刑，量刑妥適。

況且，被告於警詢、偵查中供稱本案槍彈來源是綽號「阿目」之人等語（偵卷第6、23、50頁），嗣於原審準備程序中則改稱：是「黑豬」給我的云云（原審卷第25至26、39至40頁），其於本院又稱：在原審說「黑豬」，是當初他說要扛這條云云（本院卷第74至75頁），供詞反覆，於犯後態度上，本院無從對其為更有利之考量，是被告上訴指摘原審量刑過重，請求本院給予最低度刑云云，亦無理由。

四、綜上所述，本件被告上訴為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官吳怡蒨提起公訴，檢察官林黛利到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 連雅婷
法 官 戴嘉清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高建華
中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。

────────────────────────────附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度訴字第917號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 龔昱儒 男（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住桃園市○○區○○○路0號12樓
選任辯護人 楊顯龍律師
翁方彬律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第16303 號），本院判決如下：

主 文
龔昱儒犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年伍月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1 所示之物沒收。

事 實
龔昱儒基於非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及具殺傷力之非制式子彈之犯意，於民國106 年年初，在桃園市○○區○○○路0 號12樓住處，自真實姓名年籍不詳、綽號「阿目」之人，取得如附表所示之可發射子彈具殺傷力之改造手槍及具殺傷力之非制式子彈17顆，而未經許可非法持有之。
嗣於106 年6 月20日，在其上開住處為警查獲，並扣得如附表所示之物。

理 由
一、事實認定：
上開犯罪事實，訊據被告龔昱儒於警詢、偵訊、本院107 年12月24日準備程序及108 年3 月13日審判程序坦承不諱，並有本院搜索票、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片在卷可稽，而扣案如附表各該編號所示之物經鑑定，結果顯示，除部分非制式子彈無殺傷力以外，均具殺傷力（詳如各該編號備註欄所示）。
足認被告任意性之自白與事實相符，可以採信。
本案事證明確，被告上開犯行可以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例（下稱槍砲條例）第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪
、槍砲條例第12條第4項之非法持有子彈罪。
被告同時持有如附表編號2 至3 所示之具殺傷力子彈之行為，僅論以
非法持有子彈之單純一罪。被告以一行為於同時地觸犯上
開2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。
㈡司法院大法官會議於民國108 年2 月22日作成釋字第775號解釋，略以：「刑法第47條第1項…不分情節，基於累犯者有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重
最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自
由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之
人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第
23條比例原則。
於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發
生上述罪刑不相當之情形，法院應就該個案依本解釋意旨
，裁量是否加重最低本刑」。按累犯係針對犯罪一般性地
加重法定刑，致其涵蓋過廣，常有罪刑失衡之嫌，且是以
「行為人刑法」為出發點，預設「一律加重刑罰」之法律
效果，惟在罪刑應具相當性之憲法根本原則下，如此法律
效果，實不復普遍適用，此應即上開解釋所闡釋之主軸。
故依上開解釋，被告行為縱符累犯規定之構成要件，而屬
累犯，惟法院於量刑時，應先就刑法第57條所示之一切量刑因子，充分審酌。必是如此審酌後，對其所處之宣告刑
，仍認於罪責評價有所不足，始有依累犯規定所示之法律
效果，裁量加重其刑之餘地。準此，被告所為經本院量刑
如下後，認其罪刑之評價已屬相當，無再依累犯規定加重
其刑之必要。本院既未裁量援用累犯規定，即無庸於主文
諭知被告為累犯。
㈢被告之辯護人雖辯稱，被告於員警進入上開住處時，主動交出上開槍彈，當時員警應尚未發覺，故被告應構成自首
。
但查，刑法第38條之所謂發覺，係指該管公務員已知犯罪事實並知犯罪人之為何人而言（最高法院20年上字第1721號判例意旨參照），而本件係由員警先依檢舉人之檢舉（具體陳明去被告上開住處，被告拿裝有子彈之類似制式
92手槍給檢舉人看）、指認（指認被告為持有人及被告所持槍枝外觀、顏色，且所指認槍枝外觀、顏色，與附表編
號1 所示之改造手槍外觀、顏色極為近似）、通訊軟體LI NE帳號照片等跡證，向本院另股法官聲請核發搜索票獲
准（上開內容均請參考員警聲請核發搜索票時所附之偵查
報告，業經本院調閱聲請搜查卷宗影印附於本院不公開卷
），搜索票載明案由為槍砲條例，係准許員警對被告於106年6 月20日至22日在上開住處搜索，嗣員警即持票於同年月20日上午至上開住處進行搜索而查扣上開槍彈，足見該管公務員早已知悉、鎖定被告違犯槍砲條例之事，才進
行搜索，自屬已經發覺，是被告縱於員警進門搜索之際，
主動交出上開槍彈，仍不能構成自首。此部事實已屬明確
，則辯護人就此聲請傳喚查獲員警到院作證（本院卷第66頁反面），即無必要。
㈣審酌被告向他人取得上開槍彈而非法持有之，本具有顯在之危險性，所為威脅社會治安，實不足取。惟其犯後尚能
坦承犯行，態度尚可。兼衡其犯罪動機、目的、持有上開
槍彈之時間及數量，暨其品行（前已犯有相同之非法持有
可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，於104 年8 月13日因縮短刑期假釋出監）、智識程度、生活狀況等一切情狀，
量處如主文所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準。
三、沒收：
㈠扣案如附表編號1 所示之物為違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。
㈡其餘如附表編號扣案物，先後各經試射完畢而失子彈之性質與作用，皆已非違禁物，均不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳怡蒨提起公訴，檢察官王晴怡到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 10 日
刑事第十庭審判長法 官 梁志偉
法 官 劉俊源
法 官 徐漢堂
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林芸
中 華 民 國 108 年 4 月 11 日

附表：
編號 物品名稱、數量 備註 1 改造手槍1 枝（含彈匣2個）（槍枝管制編號：0000000000 號）（照片見偵字卷第19頁之照片、同卷第36頁之影像1 至4 ） ①認係改造手槍，由仿BERETTA 廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬滑套、土造金屬槍管而成，經操作檢視，欠缺抓子鉤，惟不影響槍枝之擊發功能，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局106 年7 月26日刑鑑字第1060062620號鑑定書在卷（下稱刑警局鑑定書，偵字卷第35至37頁) 可考。
②上開改造手槍確係依規進行鑑定，且欠缺抓子鉤，仍可擊發子彈，也不影響殺傷力，有本院公務電話紀錄在卷（本院卷第44頁）可查。
③沒收之理由：為違禁物。
2 非制式子彈3顆（照片見偵字卷第36頁之影像5 至6） ①一次鑑定：認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力，有刑警局鑑定書在卷可查。
②二次鑑定：就一次鑑定後所餘2 顆均試射，均可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局民國108 年1 月28日刑鑑字第1080004568號函在卷（下稱刑警局鑑定函，本院卷第57頁）可考。
③不沒收之理由：均已非違禁物。
3 非制式子彈41顆（照片見偵字卷第36頁反面之影像7至8） ①一次鑑定：認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣14顆試射：5 顆均可擊發，認具殺傷力；
2 顆均可擊發，惟發射動能均不足，認不具殺傷力；
7 顆均無法擊發，認不具殺傷力，有刑警局鑑定書在卷可查。
②二次鑑定：就一次鑑定後所餘27顆均試射：9 顆均可擊發，認具殺傷力；
5 顆均可擊發，但發射動能不足而不具殺傷力；
13顆均無法擊發而不具殺傷力，有刑警局鑑定函在卷可考。
③不沒收之理由：均已非違禁物。
4 非制式子彈8顆（照片見偵字卷第36頁反面之影像9至10） ①一次鑑定：認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.8 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣3 顆試射：2 顆雖均可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；
1 顆無法擊發，認不具殺傷力。
②二次鑑定：就一次鑑定後所餘5 顆均試射：1 顆可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；
4 顆均無法擊發，認不具殺傷力。
③不沒收之理由：均非違禁物。
小計：上開非制式子彈中，本有殺傷力者，為編號2 之3 顆全部；
編號3 之41顆中之5 顆、9 顆，故共17顆本有殺傷力（均已經試射）。