臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2407,20190926,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2407號
上 訴 人
即 被 告 曾玉好

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國108年4月19日所為107年度審訴字第1682號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第5455號、第5459號、107年度偵字第12166號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、曾玉好基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年4月29日上午8時許，在桃園市桃園區大興西路某賭場廁所內，以將甲基安非他命置入吸食器之玻璃球內燒烤吸食所生煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同日下午2時許，在上址賭場廁所內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣為警於107年5月1日下午1時40分許，在桃園市○○區○○街00之0號0室查獲，經採集其尿液檢體送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、起訴合法性之審查：被告前因施用第一級毒品，經臺灣基隆地方法院以87年度毒聲字第138號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以87年度毒聲字第247號裁定強制戒治，嗣同法院以87年度毒聲字第680號裁定停止戒治後，因違反保護管束應遵守事項情節重大，再以88年度毒聲字第736號裁定撤銷停止戒治，並繼續施以強制戒治，已於89年4月24日執行完畢，並由臺灣基隆地方檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第53號為不起訴處分確定。

惟於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用第二級毒品罪，經臺灣桃園地方法院以89年度毒聲字第5846號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以90年度毒聲字第1787號裁定強制戒治，該案並經同法院以90年度壢簡字第453號判處有期徒刑4月確定。

嗣又因屢犯施用第一、二級毒品等罪，分別經臺灣桃園地方法院以：(一)95年度訴緝字第168號判處有期徒刑9月、5月（嗣並以96年度聲減字第1981號裁定各減為有期徒刑4月15日、2月15日）確定；

(二)98年度審訴字第1607號判處有期徒刑10月、6月確定；

(三)98年度審訴字第1811號判處有期徒刑10月、6月確定；

(四)98年度審訴字第2706號判處有期徒刑10月、6月確定；

(五)99年度審訴字第96號判處有期徒刑10月確定等情，有本院被告前案紀錄表可憑。

是被告於初犯施用毒品罪之後，已曾於「5年內再犯」，並經檢察官追訴、法院判刑處罰，則其又犯本件施用毒品罪，非屬「初犯」，亦非毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」情形，依最高法院97年第5次刑事庭會議決議意旨，檢察官提起本件公訴，於法無違。

二、證據能力之判斷：本件認定事實所引用之證據資料（包括被告之供述、文書證據等），檢察官、被告於本院審理時，均同意得作為本案之證據（見本院卷第72頁、75頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明任何異議；

復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；

被告亦未提及警詢或法院訊問時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，而被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合。

從而，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據上訴人即被告曾玉好於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵12166卷第54至55頁、原審卷第91頁、本院卷第76頁），且被告為警查獲後，經採集其尿液檢體送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命之陽性反應乙情，有扣押物品清單、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年5月15日濫用藥物檢體報告附卷可稽（偵12166卷第65至66頁反面），足認被告之自白與事實相符。

從而，本件事證明確，被告犯行均堪認定。

二、論罪及駁回上訴之理由：

(一)按海洛因、甲基安非他命分別是毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一、二級毒品。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。

其施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

(二)查被告前因犯施用第一、二級毒品、公共危險、偽造文書等罪，分別經臺灣桃園地方法院以：1、95年度訴緝字第168號判處有期徒刑9月、5月（嗣並以96年度聲減字第1981號裁定各減為有期徒刑4月15日、2月15日）確定；

2、98年度審訴字第1607號判處有期徒刑10月、6月確定；

3、98年度審訴字第1811號判處有期徒刑10月、6月確定；

4、98年度審訴字第2706號判處有期徒刑10月、6月確定；

5、99年度審訴字第96號判處有期徒刑10月確定；

6、100年度審交訴字第78號判處有期徒刑3月、7月確定；

7、100年度簡字第741號判處有期徒3月確定。

上開罪刑，嗣經同法院以100年度聲字第3917號裁定應執行有期徒刑4年8月確定，於103年4月10日縮刑假釋出監，迄103年11月17日縮刑期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論等情，有本院被告前案紀錄表可稽。

被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之上開二罪，均構成累犯。

又司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。

本件依被告之累犯及犯罪情節，並無上開情事，是其所犯上開二罪，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(三)原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，審酌被告前已曾因施用毒品受觀察勒戒、強制戒治之執行完畢，並迭經論罪科刑且已執行完畢，仍不知警惕，再犯本件施用毒品罪，堪認有特別惡性，惟其施用毒品主要係自戕身心健康，未直接實質侵害他人法益，且事後坦承犯行，犯後態度尚可等一切情狀，就所犯施用第一、二級毒品罪，分別量處有期刑9月、5月，且就後者諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日。

並說明本案查獲時所扣得之第一級毒品海洛因1包（淨重0.2230公克），為被告完成本件施用毒品罪之後，另因王龍次於107年5月1日之轉讓而取得，此據被告於原審準備程序時供明在卷（見原審卷第88頁反面），並有臺灣桃園地方法院107年度訴字第747號刑事判決可參（見原審卷第98至101頁），顯與本件犯罪無涉，毋庸於本案諭知沒收銷燬，而被告另涉嫌持有該包第一級毒品海洛因部分，應由檢察官另依法偵辦。

經核原判決之認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

(四)被告上訴意旨略以：被告原本已在桃園署立醫院進行美沙冬治療，於為警查獲後供出毒品上游，並自白認罪，犯後態度良好，請從輕處理，准予判命戒癮治療云云。

惟查：1、本件被告犯上開施用毒品罪，因非屬「初犯」，亦非毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」情形，依法應追訴處罰，無從判命戒癮治療；

2、關於本件被告所施用毒品之來源，被告於警詢時係稱：我沒有跟人家買過毒品，都是我朋友「小白」給我的云云（見偵12166卷第9頁反面）；

惟嗣於偵訊時改稱：是跟一位綽號「茂林」男子買的，不知道他的真實姓名及聯絡方式云云（見偵12166卷第54頁反面）。

其供述反覆，且未提供有關「小白」或「茂林」之真實姓名、年籍資料或其他足以特定人別身分之資料，檢警亦未因而查獲任何正犯或共犯，顯與毒品危害防制條例第17條第1項所定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」要件不合，自無適用該寬典予以減輕或免除其刑之餘地。

又被告縱有供出扣案海洛因1包之來源，為王龍次所交付者，惟該包海洛因既與本案無涉，非屬本案施用毒品罪之來源，亦無從憑以適用上開毒品危害防制條例第17條第1項之規定，併此敘明；

3、按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院75年台上字第7033號判決意旨參照）。

查被告先前已曾因犯施用毒品罪，迭經論罪科刑在案，並構成累犯，已如前述，竟再犯本件施用第一、二級毒品罪，則原判決於審酌上述一切情狀之後，在法定刑度之範圍內，各量處有期徒刑9月、5月，從形式上觀察，洵無量刑過重之情事。

被告所舉其自白認罪、犯後態度良好等節，均經原判決列為量刑審酌因素，並無漏論。

此外，上訴意旨未敘明其他理由，以具體指摘原判決之認事用法或量刑究竟有何違法或不當情事，其徒憑前詞，提起本件上訴，請求從輕處理云云，經核為無理由，依法應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林秉賢提起公訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 林家賢
法 官 朱嘉川
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤朝松
中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。