臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2408,20191113,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2408號
上 訴 人
即 被 告 耿敬生




上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度審訴字第2030號，中華民國108 年5 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度毒偵字第5991號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、耿敬生基於施用第一級毒品之犯意，於民國107 年9 月8 日之某時（原審誤載為107 年9 月4 、5 日間之某時，本院逕予更正），在臺北市○○區○○○路00巷00號4 樓，以將第一級毒品海洛因捲入香菸內點燃後吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；

復基於施用第二級毒品之犯意，於107 年9 月9 日晚間6 時許，在桃園市○○區○○○○○路0 段000 號3 樓友人江衍希住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入吸食器內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣經警於107 年9 月9 日晚間7 時28分許，在前揭江衍希住處執行搜索，並扣得內含第二級毒品甲基安非他命成分之透明結晶2 包（驗餘毛重合計4.4973公克）後，經其同意採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴

理 由

壹、程序方面

一、起訴合法部分㈠按毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院102 年度台非字第134 號判決意旨參照）。

㈡查被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以93年度毒聲字第867 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同法院以94年度毒聲字第579 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於95年7 月4 日釋放出所。

又因施用毒品案件，經本院以96年度上訴字第2995號判處有期徒刑1 年2 月，減為有期徒刑7 月，因不服上訴，經最高法院以96年度台上字第7194號駁回上訴確定，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可佐，是被告既已於初犯施用毒品罪後5 年內再犯施用毒品罪並經依法追訴處罰，非屬初犯，亦非5 年後再犯，揆諸前揭說明，檢察官就本案依法提起公訴，應屬適法。

二、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

本案被告就本判決所引用下列被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均表示同意作為證據使用，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院審酌該等證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5 規定，有證據能力。

㈡本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體方面

一、上揭事實，業據被告耿敬生於原審及本院審理時均坦承不諱，且其於上開時、地採集尿液送檢驗之結果，經以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，判定呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司107 年10月2 日濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局中壢分局檢體監管紀錄表及桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表各1 份在卷可稽（見臺灣桃園地方檢察署107 年度毒偵字第5991號偵查卷第34、80、88頁）。

此外，扣案之透明結晶2 包（驗餘毛重合計4.4973公克），經檢出含有第二級毒品甲基安非他命之成分，此有臺灣檢驗科技股份有限公司107 年10月2 日濫用藥物檢驗報告1 份在卷可稽（見前揭偵查卷第79頁）。

是被告之自白核與事實相符，事證明確，其施用第一、二級毒品之犯行均堪以認定，均應依法論科。

二、論罪科刑㈠查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品及同條項第2款所規定之第二級毒品，核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。

被告持有毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

其所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨可資參照。

查本件被告前⑴因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度上訴字第277 號撤銷原判決，判處有期徒刑1 年，因不服上訴，經最高法院以98年度台上字第775 號駁回上訴確定；

⑵因施用毒品案件，經本院以96年度上訴字第2995號撤銷原判決，改判處有期徒刑1 年2 月，減為有期徒刑7月，因不服上訴，經最高法院以96年度台上字第7194號駁回上訴確定；

⑶因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以96年度訴字第1529號分別判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定；

⑷又因肇事逃逸案件，經臺灣桃園地方法院以97年度交訴字第8 號判處有期徒刑7 月，因不服上訴，經本院以97年度交上訴字第170 號駁回上訴確定；

⑸因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第1337號分別判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月確定。

前揭⑴案件，經本院以98年度聲減字第115 號裁定減為有期徒刑6月後，與前揭⑵至⑷案件定應執行有期徒刑2 年6 月確定，與前揭⑸案件接續執行，於100 年2 月2 日因縮短刑期假釋出監，嗣前揭假釋遭撤銷，尚餘殘刑6 月又1 日；

⑹因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度審易字第2304號判處有期徒刑5 月確定；

⑺因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以100 年度簡字第2505號判處有期徒刑5 月確定。

前揭⑹、⑺案件，經臺灣桃園地方法院以101 年度聲字第856號裁定定應執行有期徒刑8 月確定（下稱甲執行案）；

⑻因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以102 年度審訴緝字第31號判處有期徒刑9 月確定；

⑼因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以102 年度審訴字第982 號判處有期徒刑10月確定。

前揭⑻、⑼案件，經臺灣臺北地方法院以103 年度聲字第727 號裁定定應執行有期徒刑1 年6 月確定（下稱乙執行案）。

甲、乙執行案與上開殘刑接續執行後，於104 年4 月29日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於104 年10月13日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，本院依前揭解釋意旨裁量後，認為前案與本案間具有高度之同質性，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

三、駁回上訴之理由：㈠原審經審理之結果，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經法院判處罪刑確定並執行完畢，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，可徵其沾染毒癮頗深，所為非是，惟衡以被告坦承犯行之犯後態度，並斟酌其犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，就所犯施用第二級毒品罪量處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日；

就施用第一級毒品罪量處有期徒刑9 月；

復敘明扣案含有第二級毒品甲基安非他命成分之透明結晶2 包，係被告本案施用毒品所剩，連同裝載毒品而無法與毒品完全析離之包裝袋，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之（因鑑驗所用而滅失之毒品不再諭知沒收銷燬），經核原審判決之認事用法均無違誤，量刑及沒收之宣告亦屬妥適。

㈡被告提起上訴，認原審判太重，請求從輕量刑，然按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。

原審已就被告犯後坦承犯行、犯罪之動機、目的、手段、情節、被告之智識程度等刑法第57條各款情形予以衡量審酌，其本於事實審之裁量職權所為之量刑，並無過重不當，或有何違反比例原則、罪刑相當原則之情形。

從而被告上訴請求再予從輕量刑，核無理由，應予駁回上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉玉書提起公訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 13 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃惠敏
法 官 章曉文
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳媖如
中 華 民 國 108 年 11 月 15 日
附錄：本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。