臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2422,20191114,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2422號
上 訴 人
即 被 告 李明翰


選任辯護人 李秋銘律師
黃金亮律師
黃姝嫚律師
上 訴 人
即 被 告 李宥均


選任辯護人 王清白律師
賴宇宸律師
鍾凱勳律師
上 訴 人
即 被 告 連奕泯



選任辯護人 屠啟文律師
上列上訴人即被告等因殺人未遂案件，不服臺灣宜蘭地方法院106年度訴字第482號，中華民國108年5月2日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106年度少連偵字第59號、106年度偵字第6685、6766、7176號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○、丙○○、丁○○部分均撤銷。

乙○○、丙○○、丁○○均公訴不受理。

理 由

一、公訴意旨略以：被告乙○○、丙○○、丁○○、同案被告蕭宏富（業經原審法院判決有期徒刑1年8月，緩刑4年確定）係朋友關係，緣被告丙○○與告訴人甲○○於民國106年4月12日凌晨3時30分許，在宜蘭縣○○市○○路00號「U2 KTV」外發生口角，被告丙○○、乙○○、丁○○、同案被告蕭宏富竟邀眾少年魏○凱、少年田○銘、少年蔡○鈊、少年曾○勳等（業經原審法院少年法庭裁定少年魏○凱、蔡○鈊均交付保護管束、並命為勞動服務、少年田○銘、少年曾○勳均交付保護管束）共計8人分持刀械棍棒等武器，於同日凌晨3時48分許共同前往「U2 KTV」前集結，在客觀上可預見眾人持刀械、棍棒圍毆攻擊人可能導致死亡之結果，竟仍共同基於縱令告訴人被砍殺、圍毆致死，亦不違背其本意之殺人不確定故意之犯意聯絡，於同日凌晨4時10分許，在上址「U2 KTV」停車場內，分別持刀械、棍棒砍殺、毆擊告訴人之頭部、身體及背部等處，致告訴人不支倒地，無法動彈後始離開，任憑告訴人倒臥血泊，嗣經其在場友人駕車協助送醫始倖免於難，因此受有左手鷹嘴突開放性骨折併神經受損、後枕部、頭頂、左耳、後背、左手背右手肘多處撕裂傷之傷害。

經治療後右手第四、五指彎曲攣縮，活動受限，無法使力工作，骨折傷及關節，將來易發生創傷後關節炎，神經受損難完全恢復。

因認被告乙○○、丙○○、丁○○涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。

二、本件公訴意旨認被告乙○○、丙○○、丁○○涉犯殺人未遂罪嫌，係以：被告及同案被告、少年之供述、告訴人之指述、證人巨正邦之證述、現場監視器畫面翻拍照片、國立陽明大學附設醫院診斷證明書、急診就醫照片等為其主要論據。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例可資參照）。

再按殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院85年度台上字第5611號判決意旨參照）。

準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。

四、訊據被告乙○○、丙○○及丁○○固均坦承有於上開時、地，與同案被告蕭宏富、少年魏○凱、少年田○銘、少年蔡○鈊、少年曾○勳共8人分持棍棒毆打告訴人之事實，惟均否認有殺人未遂犯行，均辯稱：一開始渠等只是要給告訴人一個教訓，全部人都是拿棍棒，後來打到一半，少年魏○凱突然亮出刀子，全部人都有上去阻止等語（見原審卷一第58頁背面-59頁、247-248頁）；

被告乙○○、丙○○、丁○○及其等辯護人則分別為被告辯護稱：就少年魏○凱持刀部分，應屬共犯逾越，被告等人並無預見可能，縱認少年魏○凱構成殺人未遂，少年魏○凱之殺人行為不在被告等人初時犯罪計畫內，即不應令被告等人同負殺人未遂刑責等語。

經查：

（一）被告乙○○、丙○○、丁○○有於上開時、地，與同案被告蕭宏富、少年魏○凱、少年田○銘、少年蔡○鈊、少年曾○勳共8人分持棍棒毆打告訴人之事實，除據被告乙○○、丙○○及丁○○自承在卷外，並經同案被告蕭宏富、證人即告訴人於偵查及原審審理中、證人即告訴人友人巨正邦於原審審理中、證人即少年魏○凱、少年田○銘、少年蔡○鈊、少年曾○勳於偵查中證述明確，且有現場監視器錄影畫面擷取照片及現場散落木棍照片共20張在卷可佐（見106偵6685號卷第86-95頁），並有棒球棍1支扣案可憑，該部分事實堪以先予認定。

告訴人於案發同日凌晨4時27分許前往國立陽明大學附設醫院就診，經診斷受有受有右手肘鷹嘴突開放性骨折併神經受損、後枕部、頭頂、左耳、後背、左手背、右手肘多處撕裂傷之傷害等情，亦經證人即告訴人於偵查中證述明確，且有國立陽明大學附設醫院驗傷診斷書、診斷證明書各1紙、告訴人急診入院照片23張在卷可稽（見警卷第132-137頁），該部分事實亦堪先予認定。

（二）本案係肇因被告丙○○與告訴人於同日凌晨先在宜蘭縣宜蘭市宜興路因行車糾紛發生口角，嗣在宜蘭縣○○市○○路00號「U2 KTV」外又起口角，被告丙○○、乙○○、丁○○即夥同同案被告蕭宏富、少年魏○凱、少年田○銘、少年蔡○鈊、少年曾○勳等人，分持棍棒攻擊告訴人，業經認定如前，而少年魏○凱於被告等人共同攻擊告訴人之期間內，自不詳處所取得菜刀而持以攻擊告訴人乙情，除據被告乙○○、丙○○、丁○○、同案被告蕭宏富供述在卷（見原審卷一第58頁背面-59頁），核與證人即告訴人於偵查及原審審理中證述：因為伊壓住一個人的脖子，該人喊救命，少年魏○凱不知道是衝到對面還是衝到哪裡，拿一把類似菜刀的東西出來亂砍等語（見106偵6685號卷第137-138頁、原審卷一第201-210頁）相符，及與證人即少年魏○凱於偵查、原審法院少年法庭及原審審理中所證述：一開始渠等並沒有帶刀，是持木棍毆打告訴人，後來伊因為有朋友被告訴人拉去，伊為了嚇告訴人，就去附近店家拿菜刀來揮砍告訴人等語（見106偵6766號卷一第116-117頁、原審卷一第109-111頁背面、原審卷一第210-216頁）等語相符，該部分情節亦堪以認定。

（三）被告乙○○、丙○○、丁○○雖均辯稱：少年魏○凱不知道從哪裡拿出刀子，全部人都有上去阻止少年魏○凱云云（見原審卷一第58頁背面-59頁），核與少年魏○凱於原審審理中所證述：伊持刀攻擊告訴人時，其他人先嚇到，後來才把伊拉開等語（見原審卷一第210-216頁）相符，告訴人於原審審理亦證述：後面伊壓倒一個人在地上的時候，伊記得有人喊停，也有人在拉，是有人做阻止的動作，他們阻止自己的同夥繼續打伊；

伊的左耳被砍一刀，伊倒地後，有人互相拉，又喊撤，就走了等語（見原審卷第201-210頁）。

然參卷附驗傷診斷書、診斷證明書各1紙及告訴人急診照片23張（見警卷第132-137頁），依上開證據顯示告訴人當日所受刀傷多達16處，非僅皮肉割擦之輕傷，顯見少年魏○凱當時持刀揮砍告訴人之時間應有相當之時間經過，少年魏○凱於同次審理中亦證稱：伊砍告訴人到快結束的時候才有人阻止伊等語（見原審卷一第214頁背面），而參告訴人前於偵查中所證稱：對方分持木棒，先是揮擊伊的頭部、身體，伊一開始有阻擋，試圖奪下他們的棍棒，其中有一個比較矮小的被伊壓在地上，所以伊當時整個後背部及頭部都是面對被告等人毫無防備，突然間伊感受到左耳部分被被告等人持刀揮砍，同時棍棒也一直打伊，伊本能式地用手舉起來防衛，被告等人陸續持刀揮砍伊的左右手肘，持續用棍棒及刀械砍殺伊的頭部、左側背部、肩膀、腰部；

伊倒下之後，被告等人持續持木棒、刀棒揮擊、砍殺伊的頭部、手腳、背部、腰部數次；

伊當時手已經高舉至頭部防衛，但是被告等人仍持棍棒及刀械朝伊的頭部及四肢、身體其他部分猛力砍殺等語（見106偵6685號卷第137-138頁），告訴人於偵查中證述上情歷歷，對於當時事發情節經過均能詳細交代，反觀其於原審審理中經審判長詢問「你被砍第一刀之後，有沒有人持棍棒、徒手或用其他方式攻擊你？」時，證稱：太久了，忘記了等語（見原審卷一第207頁背面），顯然其於審理中已因距離事發經過太久而有記憶不清之情形，而應以其於偵查中之證述較為可採。

卷內雖無證據證明被告乙○○、丙○○、丁○○等人，對於少年魏○凱持刀攻擊告訴人之部分，於事前即有以此方式傷害告訴人之謀議，然於被告乙○○、丙○○、丁○○及同案被告蕭宏富、少年魏○凱等人共同傷害告訴人之期間，少年魏○凱自不詳處所拿出刀械並持刀揮砍告訴人多達16刀，被告乙○○、丙○○、丁○○既均已看見並均知悉少年魏○凱改持刀械攻擊告訴人，然均未當即阻止少年魏○凱，反而有繼續持棍棒攻擊告訴人相當時間之情，被告乙○○、丙○○、丁○○等人顯然有意將少年魏○凱持刀傷害告訴人之行為亦納入自己之犯罪成果，而同為其傷害告訴人之一部分行為分擔，足認被告乙○○、丙○○、丁○○於行為當時，對於少年魏○凱持刀傷害告訴人之部分，已以默示之方式達成共同犯意聯絡。

（四）然被告乙○○、丙○○、丁○○，及同案被告蕭宏富、少年魏○凱、少年田○銘、少年蔡○鈊、少年曾○勳等人，於本案事發前與告訴人原不認識，並無仇怨糾紛，本案係緣起於被告丙○○與告訴人先於同日凌晨，在宜蘭縣宜蘭市宜興路因行車糾紛發生口角，嗣在宜蘭縣○○市○○路00號「U2 KTV」外又起口角，被告乙○○、丙○○、丁○○，及同案被告蕭宏富、少年魏○凱、少年田○銘、少年蔡○鈊、少年曾○勳等人始因而攻擊告訴人等情，業據被告乙○○、丙○○、丁○○，及同案被告蕭宏富、證人即少年魏○凱、少年田○銘、少年蔡○鈊、少年曾○勳、證人即告訴人分別供述、證述在卷（見原審卷一第59、201、205頁背面、209、215頁），足見被告乙○○、丙○○、丁○○等人所為上開攻擊告訴人之行為，係出於行車糾紛之偶發事件，被告乙○○、丙○○、丁○○等人與告訴人間本不相識，亦無仇怨糾紛；

再參卷附驗傷診斷書、診斷證明書各1份及告訴人急診照片23張（見警卷第132-137頁）所示，告訴人所受傷勢雖遍及頭部、臉部及手部等處，然傷勢較嚴重之處多半集中在手肘、手背等處，此與一般殺人者猛下重手且多集中於頭、胸等致命部位有別，又告訴人入院後雖經住院6日後始離院返家，然告訴人於原審審理中就此部分證述：伊當時最主要的醫療部位是手部，住院係因手部傷勢等語明確（見原審卷一第205頁及背面），並證稱：當時被告乙○○、丙○○及丁○○等人走後，伊自己就有站起來；

那時候意識是清楚的，是自己步行上車，由伊友人巨正邦載伊去醫院；

頭部的傷勢伊不知道，伊知道的是伊大概10幾天就拆線癒合了等語（見原審卷一第204頁背面-205頁），經核與證人巨正邦於原審審理中所證：告訴人係自己步行上車；

告訴人還有意識，可以自己行動，是自己走進去醫院的；

告訴人當時精神狀況清醒等語（見原審卷一第217頁背面、220頁背面-221頁）相符，並核與國立陽明大學附設醫院急診病歷上所記載告訴人到院方式「步入；

自行就醫」等情相合（見106偵6685號卷第37頁），足認告訴人當時傷勢客觀上確未危及生命，是更難以告訴人所受傷勢認定被告乙○○、丙○○及丁○○等人確有殺人之犯意聯絡；

又原審法院少年法庭亦認定少年魏○凱、少年田○銘、少年蔡○鈊、少年曾○勳等人所為主觀上應係出於普通傷害之意思為之，有原審法院少年法庭107年度少護字第61、63號、108年度少護字第11號108年5月1日宣示筆錄影本附卷可稽（見本院卷第87至91頁），並經本院調閱上開少年法庭卷宗核閱無誤，是綜觀上開各情，就被告乙○○、丙○○、丁○○等人與告訴人之關係、衝突之起因、經過、被告等人下手之情狀、告訴人受傷部位、傷勢，及被告等人為攻擊行為後之舉動及其他具體情形綜合判斷觀之，應足推認被告乙○○、丙○○及丁○○於行為時並無殺害告訴人之主觀犯意，而僅有傷害之故意，公訴人未提出足證被告等人主觀上果有殺人犯意之其他證據，自應為對被告等人有利之認定。

（五）告訴人所受之傷害未達於重傷害之程度： 1、按刑法第10條第4項第4款所稱毀敗或嚴重減損一肢以上之機能，係指肢體因傷害之結果完全喪失其效用或其效用嚴重減損者而言，初不以受傷時或治療中之狀況如何為標準，如經過相當之診治而能回復原狀，或雖不能回復原狀而僅祇減衰其效用者，仍不得謂為該款之重傷（最高法院101年度台上字第5143號判決意旨參照）。

是刑法第10條第4項第4款所定毀敗或嚴重減損一肢以上之機能之重傷害，係指一肢以上之機能完全且永久喪失，或雖未喪失，但顯較一般功能嚴重減退，且經過相當之診治，仍無回復之可能而言。

2、經查，告訴人於案發106年4月12日凌晨4時27分許前往國立陽明大學附設醫院就診，經診斷受有受有右手肘鷹嘴突開放性骨折併神經受損、後枕部、頭頂、左耳、後背、左手背、右手肘多處撕裂傷之傷害等情，業經認定如前，而告訴人於偵查中亦曾證稱告訴人所受上開傷勢經治療後，仍有右手第四、五指彎曲攣縮，活動受限，無法使力工作，骨折傷及關節，將來易發生創傷後關節炎，神經受損難完全恢復等情（見106偵6685號卷第71-73頁），經原審函詢國立陽明大學附設醫院關於告訴人所受傷勢是否達於重傷程度，該院函覆：「病患甲○○於106年4月12日急診入院時之傷勢，包括右肘鷹嘴突骨折：右肘關節損壞，無法使力活動。

右肘屈肌共同肌腱斷裂：右手腕手指無法使力彎曲。

右肘伸肌共同肌腱及橈側伸腕短肌斷裂：右手腕手指無法使力伸張。

右肘上方三頭肌部分斷裂：右肘伸展力量減弱。

右肘上方尺神經9/10斷裂，幾乎全斷：彎曲右腕右手指之部分肌肉喪失神經控制，無法使力。

右前臂、手掌之尺側（小指側）及第四五指麻木感覺喪失。

以入院之傷勢，屬嚴重減損一肢機能。」

等語，此有該院107年1月22日陽大附醫歷字第1070000243號函暨檢附就醫摘要回覆單1份卷可稽（見原審卷一第91-92頁）；

嗣原審法院少年法庭復函詢同醫院，經該醫院以108年3月19日陽大附醫歷字第1080002657號函檢附病患就醫摘要回覆單覆稱告訴人所受傷害，經治療後右肘傷口內尺神經幾乎完全斷裂，雖經修補，但屬難治之傷害，神經功能無法完全復原，另骨折及關節，目前已癒合，但將來仍較正常關節易發生關節炎等節，告訴人於原審法院少年法庭亦陳稱：伊之右手無名指及小指目前還是沒有辦法完全伸直，但因為這二指比較不用施力，所以還有辦法正常工作等語，有原審法院少年法庭107年度少護字第61、63號、108年度少護字第11號108年5月1日宣示筆錄影本附卷可稽（見本院卷第87至91頁），是告訴人之傷勢於原審法院少年法庭108年5月1日裁定前，尚有右手無名指及小指無法完全伸直之障礙，惟考量人體上肢之整體作用及無名指、小指在手部運動之角色，縱有上情，已難謂達於毀敗或嚴重減損一肢以上之機能之重傷害程度；

又告訴人於本院108年9月26日準備程序時陳稱：我每隔3個月左右回去陽明醫院回診，我現在兩隻指頭彎曲的時候都正常，沒有後遺症，我現在所有的傷勢都沒有後遺症等語（見本院卷第199頁），再觀卷附由告訴人提出之國立陽明大學附設醫院108年9月20日診斷證明書（見本院卷第219頁），載稱病患即告訴人「於106年4月12日經急診入院治療，於106年4月12日接受傷口清創及右手肘鷹嘴突骨折復位併鋼釘內固定及右手肘尺神經、肌肉（三頭肌，屈肌共同肌腱，橈側伸腕短肌，伸肌共同肌腱）修補手術，於106年4月17日辦理出院。

目前骨折癒合，關節活動靈活，一般生活所需動作正常。

宜繼續門診追蹤治療」，是依醫療專業意見及告訴人自身就癒後情形之陳述，於本院審理時告訴人之傷勢復原情形已堪稱良好，對於告訴人一般日常生活動作不生影響，該等傷害顯未達到毀敗或嚴重減損一肢之機能之程度，亦非重大不治或難治，從而，告訴人之傷勢，核與刑法第10條第4項第4款或第6款所定重傷之要件，顯有未合；

原審法院少年法庭亦同認少年魏○凱、少年田○銘、少年蔡○鈊、少年曾○勳等人之傷害行為並無致告訴人受重傷結果，併此敘明。

（六）綜上，告訴人所受之傷勢並未達重傷害之程度，且被告乙○○、丙○○、丁○○行為當時之主觀認知，亦僅為傷害犯意，尚難認係公訴意旨所指之殺人故意，被告乙○○、丙○○、丁○○辯稱非殺人犯意而係傷害犯意，且未致重傷結果，尚屬可採。

本案被告乙○○、丙○○、丁○○與同案少年魏○凱等共同傷害告訴人之事證已臻明確，渠等共同傷害犯行均堪認定。

公訴意旨認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，然依現存證據研判，尚難認被告乙○○、丙○○、丁○○有殺人之犯意，已如前述，公訴意旨此部分之認定，容有未洽。

五、按告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯。

刑事訴訟法第238條、第239條前段、第303條第3款分別定有明文。

此即所謂告訴不可分原則，因係就共犯部分而言，亦稱為告訴之主觀不可分，以有別於對犯罪事實一部告訴或撤回告訴，所衍生告訴之客觀不可分之問題。

告訴之主觀不可分，必各被告「共犯」絕對告訴乃論之罪，方有其適用。

此所稱「共犯」係指包括共同正犯、教唆犯、幫助犯之廣義共犯而言（最高法院98年度台上字第3960號、100年度台非字第223號判決意旨參照）。

又按告訴乃論之罪，其告訴已經撤回者，應為不起訴之處分；

起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決。

刑事訴訟法第252條第5款、第303條第1款分別定有明文。

又按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經法院審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由諭知不受理之判決即可，原無適用同法第300條之餘地（最高法院71年度台上字第6600號判決可資參照）。

本案被告乙○○、丙○○、丁○○與同案少年魏○凱等所為既係共同犯刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。

茲告訴人於偵查中已與被告乙○○以新臺幣30萬元和解，對同案少年魏○凱、被告丙○○撤回告訴，有106年10月18日撤回告訴狀正本、106年11月27日撤回告訴狀影本、106年11月27日和解協議書附卷可稽（見106年度偵字第6766號卷一第119頁、106年度聲字第962號卷第13頁、107年度聲字第18號卷第12頁、106年度偵字第6685號卷第249頁），並於原審肯認其偵查中對同案少年魏○凱、被告丙○○撤回告訴之意，並表明對其他被告已無另外請求賠償之意、已經原諒被告（見原審卷一第64頁、第210頁），依上揭告訴不可分之規定，告訴人於106年10月18日對同案少年魏○凱撤回傷害告訴，其效力自及於其他共犯即被告乙○○、丙○○、丁○○，法院應依刑事訴訟法第303條第1款規定諭知不受理之判決；

至於檢察官雖以殺人未遂罪起訴，然經本院審理結果，認被告乙○○、丙○○、丁○○所犯至多為傷害罪，復因告訴人撤回告訴效力及於被告乙○○、丙○○、丁○○，而應為不受理判決之諭知，依據上開判決意旨，即無適用刑事訴訟法第300條變更起訴法條之餘地，附此敘明。

原審未及審酌告訴人傷勢痊癒之程度，認告訴人傷勢達於重傷害程度，遽為實體判決並論處被告乙○○、丙○○、丁○○傷害致重傷之犯行，即有未合。

被告乙○○、丙○○、丁○○執此上訴，為有理由，自應由本院將原判決關於被告乙○○、丙○○、丁○○部分撤銷改判，另為諭知被告乙○○、丙○○、丁○○公訴不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款，判決如主文。

本案經檢察官沈念祖、林禹宏提起公訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 14 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 程欣怡
中 華 民 國 108 年 11 月 14 日