臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2426,20190917,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2426號
上 訴 人
即 被 告 王宗聖


上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108 年度審訴字第513 號，中華民國108 年5 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第6879、7666號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5 規定甚明。

又按被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條規定甚詳，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權。

倘被告於第二審經合法傳喚，竟無正當理由而不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。

從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，如被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5 規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，並經法院依法逕行判決者，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。

查被告王宗聖於原審審理時，就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，裁定改行簡式審判程序，則依刑事訴訟法第273條之2 規定，原審所為證據之調查，原即不受同法第159條第1項規定之限制，且被告於原審審理時就上開證據亦均表示無意見而未予爭執（原審卷第80、81頁），嗣於本院審判時經合法傳喚無正當理由未到庭，致未對證據能力表示意見；

而檢察官則亦對證據能力不爭執（本院卷第64頁）。

經本院審酌該等證據之作成情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據均有證據能力。

二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、實體方面

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪（共2 罪）、同條第2項之施用第二級毒品罪（共2 罪；

其中1 罪與上揭施用第一級毒品罪依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷），均依刑法第47條累犯規定加重其刑後，分別判處被告如原判決附表各編號所示之宣告刑及沒收，暨就所處不得易科罰金之罪定其應執行刑為有期徒刑1 年5 月。

經核認事用法、量刑及沒收均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、上訴駁回之理由㈠被告上訴意旨略以：⒈法律之前，人人平等，但為何與被告相同案情之案件，可由檢察官直接為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，但被告所犯本案卻直接起訴，自不符公平正義原則。

又被告於犯後已坦承犯行，被告所為施用毒品犯行對他人法益不生直接侵害，但具相當程度之生理成癮性，自應以心理矯治處理為宜，爰請給予被告接受藥癮治療，以戒除毒害。

⒉被告從小到大未受良好教育，經過之前的服刑後，已知施用毒品戕害自身健康，故於出監後，即不再施用毒品，現亦有穩定工作，且雙親年邁，母親罹患大腸癌，經常需要被告帶同至醫院治療，而家中經濟重擔都落在被告身上，如被告因本案再去服刑，家庭將頓失所依，雙親也無人扶養，爰請給予被告自新機會，改判被告有期徒刑6 月，得易科罰金，好讓被告保有目前之工作。

㈡然依下列說明，被告上訴理由均不足採：⒈查被告於為本案犯行之前，業曾因初犯施用毒品案件，經送觀察勒戒，嗣於觀察勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯施用毒品之罪，有本院被告前案紀錄表在卷可按。

而依毒品危害防制條例第20條規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2種情形，始應先經觀察勒戒或強制戒治程序，從而被告既曾於5 年內再犯，其於本案所涉施用毒品犯行雖係在初犯經觀察勒戒執行完畢釋放5 年以後，亦已不合於「5 年後再犯」之規定。

檢察官因而就本案提起公訴，於法並無不合（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。

再者，依毒品危害防制條例第24條第1項規定，檢察官固得就應依法追訴之案件，斟酌改採附命完成戒癮治療之緩起訴處分，然此係立法者考量施用毒品者因兼具犯罪行為人與毒癮病患之雙重身分，究應施以治療或採取刑罰矯正，所賦予檢察官得裁量行使之職權。

檢察官是否給予施用毒品者為附命完成戒癮之緩起訴處分，自得本於毒品危害防制條例第24條規定及其立法旨趣，並依同條第3項所授權訂定之「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」，選擇戒癮治療之實施對象、內容、方式與執行之醫療機構，妥為斟酌裁量。

然無論如何，被告是否應予戒癮治療或逕行起訴，乃屬檢察官之裁量權，本件檢察官審酌案情而依法起訴後，法院自無諭知被告戒癮治療以代替刑罰之職權。

至被告所舉其他個案，其犯罪情節未必相同，檢察官是否起訴或改為附命完成戒癮治療之緩起訴處分自屬有別，尚難比附援引，執為檢察官裁量權之行使有何違反公平原則之論據。

是以，被告上訴指摘本案起訴不符公平原則，請求改為戒癮治療云云，自無足取。

⒉按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。

量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。

即就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得任意指摘為違法（最高法院106 年度台上字第1930號判決意旨參照）。

本院審酌原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明：審酌被告曾因施用毒品經受觀察勒戒等處分及法院判刑，猶不知戒除施用毒品之惡習，再為本案3 次犯行，顯見其漠視法治，且自制力薄弱，本應予以嚴懲；

惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡其犯罪動機、目的、高職肄業之智識程度、於警詢時自陳小康之家庭經濟狀況，佐以施用毒品之犯行係戕害自身健康，具病患性質，對他人法益不生直接之侵害，暨施用毒品者均具相當程度之生理成癮性及心理依賴性，應側重以醫學治療、心理矯治處理為宜等一切情狀，酌情量處前開罪刑等旨，顯已斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，兼顧被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖。

縱與被告主觀上之期待仍有所落差，亦難指原審量刑有何不當或違法。

是以，被告上訴請求改判有期徒刑6 月，讓被告得易科罰金云云，亦非可取。

三、綜上所述，被告徒執前詞上訴，並非可採，其上訴為無理由，應予駁回。

參、被告經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，有其個人戶籍資料查詢結果、本院出入監簡列表、在監在押全國紀錄表及送達證書等件在卷足憑，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官程彥凱提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官李豫雙到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 17 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 古瑞君
法 官 陳信旗
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 董佳貞
中 華 民 國 108 年 9 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
.......................................................（附件）
臺灣新北地方法院刑事判決 108年度審訴字第513號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 王宗聖




上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度毒偵字第6879、7666號），嗣於本院準備程序中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序進行，判決如下：

主 文
王宗聖犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表宣告刑欄所示之刑及沒收。
附表編號二、三所示之罪定應執行有期徒刑壹年伍月。

事實及理由
一、王宗聖知悉海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，不得非法施用與持有，仍分別為下列行為：
㈠基於施用第二級毒品之犯意，於107 年7 月11日17時許，在新北市○○區○○○00號住處內，以將第二級毒品甲基安非他命放置於玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；
另基於施用第一級毒品之犯意，於107 年7 月15日為警採尿起回溯26小時內某時，在上址，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。
嗣於同年月15日，因涉嫌竊盜為警在臺北市○○區○○○路0 段0 巷00號前查獲，當場扣得第二級毒品甲基安非他命3 包（含包裝袋3只、驗餘淨重合計12.8724 公克）、第一級毒品海洛因香菸1 支（驗餘淨重0.75公克）及吸食器1 組，並經警採其尿液送驗後，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應。
㈡基於施用第一、二級毒品之犯意，於107 年9 月3 日8 時許，在新北市○○區○○路0 號2 樓居所內，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1 次。
嗣於同日21時20分許，因另案通緝為警逮捕，當場扣得第一級毒品海洛因1 包（含包裝袋1 只、驗前淨重0.2074公克，已鑑驗用罄）、第二級毒品甲基安非他命1 包（含包裝袋1 只、驗餘淨重0.1504公克），並經警採集其尿液送驗後，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應。
二、上揭事實，業據被告於警詢（部分自白）、偵查、本院準備及審理時均坦承不諱，且查：
㈠被告於事實一、㈠部分，其斯時為警採集之尿液檢體（檢體編號：124914號）經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應等情，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、該公司107 年7 月31日濫用藥物檢驗報告在卷可佐；
且扣案之白色偏黃色結晶1 包（含包裝袋1 只、驗餘淨重9.4876公克）、白色微黃結晶1 包（含包裝袋1 只、驗餘淨重2.5103公克）、白色結晶1 包（含包裝袋1 只、驗餘淨重0.8745公克）、白色香菸1 支（驗餘淨重0.75公克）經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，分別檢出甲基安非他命、海洛因（香菸）成分，亦有卷存該中心107 年8 月3 日航藥鑑字第0000000 號毒品成分鑑定書可徵；
此外，另有臺北市政府警察局士林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽，暨吸食器1 組扣案可憑。
㈡被告於事實一、㈡部分，其為警採集之尿液檢體（檢體編號：J0000000號）經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應等情，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、該公司107 年9 月18日濫用藥物檢驗報告在卷可佐；
且扣案之白色粉末1 包（含包裝袋1 只、驗前淨重0.2074公克、已鑑驗用罄）、白色或透明晶體1 包（含包裝袋1 只、驗餘淨重0.1504公克）經送臺北榮民總醫院鑑驗結果，分別檢出海洛因、甲基安非他命成分，亦有卷存該院107 年10月15日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書可徵；
此外，另有新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽，被告上開任意性自白與事證相符而足採信。
㈢另被告前因施用毒品案件，經本院以96年度毒聲字第483 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於96年7 月16日釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以96年度毒偵緝字第263 號、第269 號為不起訴處分確定；
又於前述觀察、勒戒執行完畢5 年內，因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第5038號判決處有期徒刑3 月確定等情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。
是被告於觀察、勒戒執行完畢後，既已於5 年內再犯施用毒品經法院判處罪刑確定，則本次施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢之時雖逾5年，仍無毒品危害防制條例第20條第3項之適用，無再施予觀察、勒戒或強制戒治之必要，自應依法訴追處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議內容參照）。
準此，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑及沒收：
㈠核被告上開所為，事實一、㈠部分，分係犯毒品危害防制條例第10條第2項及第1項施用第二級毒品與第一級毒品罪（共2 罪）；
事實一、㈡部分，則係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、施用第二級毒品罪（1 罪）。
被告因施用海洛因、甲基安非他命而持有第一、二級毒品之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
又被告就事實一、㈡部分，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
被告所犯上開3 罪，施用時間與方式不同，顯係各別起意，應分論併罰。
㈡被告前因施用毒品案件，經本院以102 年度簡字第6697號判處有期徒刑5 月確定，於103 年2 月27日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，審酌被告前已受多次有期徒刑之執行，其於受有期徒刑之執行完畢後，故意再次犯罪，顯見先前之有罪判決不足以發揮警告作用，堪認被告對於刑罰之反應力薄弱；
佐以被告上開所犯均為施用毒品罪，加重最低本刑，亦無致個案過苛或失衡之情形。
基上，被告受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之3 罪，俱為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，均加重其刑。
㈢爰審酌被告曾因施用毒品經受觀察、勒戒等處分，及法院判刑，猶不知戒除施用毒品之惡習，再為本案3 次犯行，顯見其漠視法治，且自制力薄弱，本應予以嚴懲；
惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡其犯罪動機、目的、高職肄業之智識程度、於警詢時自陳小康之家庭經濟狀況，佐以施用毒品之犯行係戕害自身健康，具病患性質，對他人法益不生直接之侵害，暨施用毒品者均具相當程度之生理成癮性及心理依賴性，應側重以醫學治療、心理矯治處理為宜等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，且就其施用第二級毒品罪（附表編號一）部分，諭知易科罰金之折算標準，並就附表編號二、三部分（不得易科罰金）合併定應執行刑如主文所示，以資懲儆。
㈣事實一、㈠部分所扣案之甲基安非他命3 包（含包裝袋3 只、驗餘淨重合計12.8724 公克）、第一級毒品海洛因香菸1支（驗餘淨重0.75公克）；
及事實一、㈡部分，扣案之甲基安非他命1 包（含包裝袋1 只、驗餘淨重0.1504公克），分屬第一、二級毒品，業已認定如前，而包覆上開毒品之包裝袋或香菸，各因沾有微量第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命成分，無法完全析離，應整體視為查獲之第一、二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，在其罪名項下分別宣告沒收銷燬；
至送鑑耗損之第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。
㈤扣案之吸食器1 組，屬被告所有，供其為本案事實一、㈠部分施用第二級毒品犯行所用之物，業經被告供承在卷，應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條前段、第47條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官程彥凱偵查起訴，由檢察官馬中人到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 8 日
刑事第二十四庭 法 官 林正忠

附表：
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│編號│  犯 罪 事 實   │        宣    告    刑        │
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│ 一 │事實欄一、（一）│王宗聖施用第二級毒品，累犯，處│
│    │                │有期徒刑伍月，如易科罰金，以新│
│    │                │臺幣壹仟元折算壹日。扣案之甲基│
│    │                │安非他命叁包（含包裝袋叁只、驗│
│    │                │餘淨重合計拾貳點捌柒貳肆公克）│
│    │                │，均沒收銷燬。扣案之吸食器壹組│
│    │                │，沒收。                      │
├──┤                ├───────────────┤
│ 二 │                │王宗聖施用第一級毒品，累犯，處│
│    │                │有期徒刑柒月；扣案之含海洛因成│
│    │                │分香菸壹支（驗餘淨重零點柒伍公│
│    │                │克），沒收銷燬。              │
├──┼────────┼───────────────┤
│ 三 │事實欄一、（二）│王宗聖施用第一級毒品，累犯，處│
│    │                │有期徒刑壹年；扣案之甲基安非他│
│    │                │命壹包（含包裝袋壹只、驗餘淨重│
│    │                │零點壹伍零肆公克），沒收銷燬。│
└──┴────────┴───────────────┘