臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2439,20191105,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2439號
上 訴 人
即 被 告 蘇武財





上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院108 年度訴字第151 號，中華民國108 年3 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107 年度毒偵字第2555號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、蘇武財明知海洛因及甲基安非他命各係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規範之第一級、第二級毒品，除法律另有規定外，不得持有及施用，竟仍分別基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於民國107 年11月14日上午7 時許，在其位在基隆市七堵區長安街之居所內，以將海洛因摻入捲菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；

隨後又在同一處所，以將甲基安非他命置入吸食器內燒烤吸食所產生之煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於同日中午12時5 分許，經員警持臺灣基隆地方法院核發之搜索票前往上址居所執行搜索時，查獲其持有第二級毒品甲基安非他命2 包（毛重合計：3.4020公克，檢驗取樣0.0079公克）、夾鏈袋6 只、電子磅秤1 台等物，嗣經員警對其實施採尿檢驗，亦檢出海洛因代謝後之嗎啡、甲基安非他命、安非他命之陽性反應，而悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、證據能力本判決所引用之非供述證據，上訴人即被告蘇武財（下稱被告）於本院審理時經合法傳喚，無正當理由不到庭表示意見，且其於原審準備程序中就證據能力表示「沒有意見」，且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，並於言詞辯論終結前，檢察官於審理中亦均未聲明異議，本院審酌上情結果，認上開證據資料並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應認均有證據能力。

二、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及認定理由被告經合法傳喚，未於本院到庭陳述，然上開犯罪事實，業據被告於原審審理中坦承不諱，且被告為警查獲時，其採尿送驗結果確均呈嗎啡（即海洛因水解後之反應）、甲基安非他命、安非他命之陽性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心107 年11月30日慈大藥字第107113011 號函暨附件委驗檢體檢驗總表（委驗機構編號：TO0000000 號）、宜蘭縣政府警察局礁溪分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（姓名：蘇武財，檢體編號：TO0000000 號）在卷可稽，又員警當場查扣之晶體粉末2 包，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定確含第二級毒品甲基安非他命成分，有該中心107 年12月14日慈大藥字第107121456 號函暨鑑定書在卷可查，而上述鑑驗結果，均係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，自可憑信。

此外，復有原審107 年度聲搜字第524 號搜索票、宜蘭縣政府警察局礁溪分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、採尿同意書、宜蘭縣政府警察局礁溪分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、扣案物品及現場採證照片等證據在卷可考。

綜上所述，足認被告上開不利於己之任意性自白核與事實相符，堪予採信。

從而本件事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑㈠查海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，均不得持有、施用，被告竟持以施用，是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪；

被告於施用前後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為均應被該次施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告先後施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，其犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。

㈢被告前因強盜案件，經原審以92年度訴字第225 號判決判處有期徒刑7 年2 月，嗣經上訴後，由本院以92年度上訴字第4399號判決撤銷原審判決，並改判處有期徒刑7 年2 月，再經上訴後，復由最高法院以93年度台上字第2513號判決駁回上訴確定；

被告又因重傷害案件，經臺灣宜蘭地方法院以95年度訴字第144 號判決判處有期徒刑3 年10月，嗣經上訴後，由本院95年度上訴字第3775號判決駁回上訴確定；

前揭2罪，嗣與另案易服勞役為接續執行後，而於102 年1 月25日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣因假釋遭撤銷後，而仍需執行殘刑2 年5 月又7 日，該部分之殘刑亦於106 年2 月14日縮短刑期執行完畢等節，有本院被告前案紀錄表在卷可按，則被告於有期徒刑執行完畢5 年以內故意再犯本件均為有期徒刑以上之罪，就上揭各犯行均構成累犯，再參以司法院釋字第775 號解釋對於刑法第47條第1項累犯加重本刑部分之規定，認為不生違反憲法一行為不二罰原則，僅就不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，而細查本件被告依前開說明，當然該當刑法第47條第1項所稱之累犯，又斟酌被告於原審審理時自承右手裝設義肢、左手手筋斷掉等情形，與當庭所見無違，則被告施用毒品雖屬違犯法律之行為，衡酌其身體狀況，則所為究與一般以毒品取樂、視毒品為娛樂性質之輔助用品，或單純僅為滿足毒癮之情形不同，是衡量上情，認為被告上揭犯行雖均構成累犯之要件，但依司法院前揭解釋仍無予以加重其最低本刑之必要，惟最高本刑仍應依法加重，以符解釋意旨，原判決漏未加重最高本刑，於此補充。

三、維持原判決之理由原審以被告上開犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、第23條第2項、刑法第11條本文、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項、第40條之2第1項及司法院大法官會議釋字第775號解釋，並審酌被告既曾因施用毒品而經法院裁定觀察勒戒，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，其應從先前之經驗中深知毒品之惡害，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，參以被告犯後坦承犯行，尚見悔意之犯罪後態度，另施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，暨被告前揭所述之身體狀況，檢察官於實行公訴時亦請求法院從輕量刑（見原審卷第60頁）等一切情狀，分別就施用第一級毒品、第二級毒品量處有期徒刑6 月、2 月，均併諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行有期徒刑6 月暨諭知易科罰金之折算標準。

並敘明下列四、沒收部分之理由，經核其認事用法均無違誤，宣告刑之量刑亦屬適當。

被告經合法傳喚不到庭，而其所具上訴狀上訴意旨邀引刑法第59條酌減其刑，原審量刑過重不當云云，為無理由，應予駁回。

四、沒收㈠扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（總毛重3.4020公克，取樣0.0079公克）等物，均係被告所持有之違禁物，且為本案所查獲之毒品（蓋無論以何種方式分離包裝袋與其內裝之毒品，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，故上述包裝袋應整體視為查獲毒品，一併依前揭規定宣告沒收銷燬之，最高法院95年度台上字第3739號、第7354號判決意旨參照），有上開鑑定書附卷可查，故應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之；

又經鑑驗耗盡之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

㈡扣案之夾鏈袋6只、磅秤1台等物，均經被告供承為其所有之物，且係供其施用毒品避免過量所用之物等語明確，爰依刑法第38條第2項規定，併予宣告沒收之。

至其餘扣案物品既與本案施用毒品案件無涉，檢察官亦未於起訴書或實行公訴時向法院聲請沒收，本院自毋庸就此部分贅予論述。

㈢另以本件既有多數應沒收之情形，依刑法第40條之2第1項之規定，即應併執行之，附此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 5 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 遲中慧
法 官 陳春秋
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 蔡儒萍
中 華 民 國 108 年 11 月 5 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。