臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2441,20191106,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2441號
上 訴 人
即 被 告 吳德輝


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院108年度訴字第186號，中華民國108年6月6日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度撤緩毒偵字第66、67、68號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國102年5月3日執行完畢釋放出所，由臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官以101年度毒偵字第1955號為不起訴處分確定。

復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經基隆地院以102年度基簡字第1244號判處有期徒刑2月確定。

又因施用毒品案件，經基隆地院以105年度易字第686號判處有期徒刑6月確定，於106年5月4日易科罰金執行完畢。

猶不知戒除毒品，明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所公告之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟分別為下列行為：

(一)基於施用第二級毒品之犯意，於106年10月22日晚間6時許，在基隆市○○區○○街000巷00號住處，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤加熱吸食煙霧方式，施用甲基安非他命1次；

另基於施用第一級毒品之犯意，於翌日（23日）上午7時許，在上址住處，以捲煙方式，施用海洛因1次。

嗣因其係列管之毒品人口，經警通知於同年月24日上午9時35分許前往警局採集尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

(二)基於施用第一級毒品之犯意，於106年11月24日晚間6時30分許，在上址住處，以捲煙方式，施用海洛因1次；

另基於施用第二級毒品之犯意，於同日晚間7時許，在上址住處，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器燒烤加熱吸食煙霧方式，施用甲基安非他命1次。

嗣因其係列管之毒品人口，於同年月25日晚間9時50分許，警方至上址住處查訪時，目視發現房間櫃上有附表二編號一所示之海洛因1包，甲○○再主動取出附表二編號二所示之玻璃球吸食器1組交給警方扣押，並坦承上開施用甲基安非他命之犯行，復經警對其採集尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

(三)基於施用第二級毒品之犯意，於106年12月27日晚間6時許，在上址住處，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤加熱吸食煙霧方式，施用甲基安非他命1次。

嗣於同年月30日晚間7時40分許，經警據報前往至上址住處查緝，復為警對其採集尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經基隆市警察局第二分局報告基隆地檢署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、起訴合法性之審查：按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。

是以，毒品危害防制條例就施用毒品者，於「初犯」及「5年後再犯」，有其追訴條件之限制。

經查，上訴人即被告甲○○前因施用毒品案件，經基隆地院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於102年5月3日執行完畢釋放出所，由基隆地檢署檢察官以101年度毒偵字第1955號為不起訴處分確定。

復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經基隆地院以102年度基簡字第1244號判處有期徒刑2月確定等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，故本案犯行非屬「初犯」、「5年後再犯」之情形。

而被告所犯本案犯行，原經基隆地檢署檢察官以106年度毒偵字第2600號、107年度毒偵字第179號、第256號附命完成戒癮治療而予以緩起訴處分，緩起訴期間為2年，復經臺灣高等檢察署以107年度上職議字第9998號駁回再議而確定，惟其於緩起訴期間（自107年8月2日起至109年8月1日）內有違反刑事訴訟法第253條之2第1項第6款、第8款規定之情事，經檢察官依刑事訴訟法第253條之3第1項第3款規定，以107年度撤緩字第248號撤銷原緩起訴處分，該撤銷緩起訴處分書已依被告住所為合法送達，被告於法定再議期間內並未聲請再議而告確定等情，有前述緩起訴處分書、臺灣高等檢察署處分書、撤銷緩起訴處分書及送達證書及本院被告前案紀錄表各1份在卷可參（見179毒偵卷第69至71、75頁，248撤緩偵卷第43至45、49頁，本院卷第47至76頁）。

是檢察官於緩起訴處分期滿前撤銷原緩起訴處分，再就本案提起公訴，於法即無不合。

二、證據能力有無之判斷：本件認定事實所引用卷內以下卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

而檢察官、被告對本院提示之卷證，亦均表示同意作為證據（見本院卷第100至101、123至130頁），且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，被告亦未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。

綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用卷內以下卷證資料，均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：上揭事實一(一)、一（二）及一(三)，業據上訴人即被告甲○○於原審、本院準備程序及審理時自白不諱（見原審卷第110、119頁，本院卷第99、122、132頁），且就上揭事實一(一)部分，被告為警所採集之尿液經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法檢驗結果，確呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有該公司106年11月24日濫用藥物檢驗報告、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、勘察採證同意書各1份在卷可稽（見256毒偵卷第6、8至9頁）；

就上揭事實一(二)部分，被告為警所採集之尿液經台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法檢驗結果，確呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有該公司106年12月8日濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、查獲現場及扣案物照片等件在卷可憑（見2600毒偵卷第11至15、19、25至27、63頁），而扣案如附表二編號一所示之被告所有疑似含有第一級毒品海洛因之白色粉末1包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確檢出第一級毒品海洛因成分，亦有該中心106年12月6日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷可稽（見2600毒偵卷第71頁），復有扣案如附表二編號二所示之被告所有供施用甲基安非他命所用玻璃球吸食器1組可資佐證；

就上揭事實一(三)部分，被告為警所採集之尿液經台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法檢驗結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有該公司107年1月12日濫用藥物檢驗報告及勘察採證同意書各1份在卷可憑（見179毒偵卷第19、64頁）。

綜上所述，足認被告上揭任意性之自白核與事實相符，應可採為論罪科刑之依據。

從而，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪：

(一)按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用。

是核被告就上揭事實一(一)所為，各係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；

就上揭事實一(二)所為，各係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；

就上揭事實一(三)所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告各次因施用而持有第一、二級毒品之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯上述5罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

另被告有如事實欄所載之前科及執行情形，有本院被告前案紀錄表1件在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本案5罪，均為累犯。

又司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。

而本案依被告之累犯及犯罪情節，並無上開情事，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(二)又警方於上揭事實一(二)所示時地至被告上址住處查訪時，並無確切根據而得悉被告有施用第二級毒品犯嫌之合理可疑，被告係主動取出附表二編號二所示之玻璃球吸食器1組交予警方扣押，並自承上開施用第二級毒品犯行，有被告106年11月25日警詢筆錄在卷可憑（見2600毒偵卷第8至9頁），堪認被告係在尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，主動向警方坦承此部分犯罪，而願接受裁判，爰依刑法第62條前段規定，就此部分犯行，減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之。

三、駁回上訴之理由：

(一)原審以被告所為事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第23條第2項、刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第51條第5款之規定，並審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒之處遇及多次刑罰矯正，有前述本院被告前案紀錄表在卷足憑，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，仍為本案犯行，足認其自制力薄弱、反省之心不足，顯有使其接受相當刑罰以促其戒絕毒品之必要，惟衡酌被告犯後坦認犯行，尚見悔意之犯罪後態度，其施用毒品僅屬戕害自身之行為，犯罪手段尚屬平和，參以被告自述專科肄業之智識程度、從事發電廠維修工作，離婚、子女已成年之家庭狀況（見原審卷第120頁）暨其犯罪之動機、目的、施用毒品者存有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並非相同，應輔以適當之醫學治療及心理矯治等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示有期徒刑3月（施用第二級毒品罪）、7月（施用第一級毒品罪）、7月（施用第一級毒品罪）、2月（施用第二級毒品罪）、3月（施用第二級毒品罪），並就得易科罰金之有期徒刑部分，均諭知以新臺幣1千元折算1日之易科罰金折算標準。

復衡以被告本件所犯之犯罪類型、手段、動機相同，法益侵害之加重效應不高，暨刑事政策有意緩和有期徒刑合併執行造成之苛酷，刑之科處不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識、回復對法律規範之信賴與恪守等情，就被告所犯各罪之整體非難評價應予減輕，並自刑罰經濟、責罰相當之總體考量，衡酌被告之人格特性、再社會化之預防需求、數罪關係等整體要素，就不得易科罰金之有期徒刑部分，定應執行有期徒刑1年；

及就得易科罰金之有期徒刑部分，定應執行有期徒刑6月，併諭知以新臺幣1千元折算1日之易科罰金折算標準。

及說明：1.扣案如附表二編號一所示之白色粉末1包，檢出海洛因成分，有前開毒品鑑定書附卷為憑，足認前揭扣案物係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品海洛因，屬違禁物無疑，且係被告所有供其上揭事實一(二)所載施用海洛因所用及所餘等情，業據被告自承在卷（見原審卷第116頁），其與盛裝前開毒品之包裝袋，應整體視為查獲之毒品，除取樣鑑驗耗失部分，毋庸沒收銷燬外，上開毒品及包裝袋，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於該罪項下，宣告沒收銷燬之（蓋無論以何種方式析離包裝袋與其內裝之毒品，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，故上述包裝袋應整體視為查獲毒品，一併依前揭規定宣告沒收銷燬之）。

2.扣案如附表二編號二所示之玻璃球吸食器1組，係被告所有於上揭事實一(二)施用甲基安非他命所用，亦據其陳明在卷，應依刑法第38條第2項前段規定，於該罪宣告沒收之。

3.至警方於106年12月30日在被告住處房間之床底下查扣白色粉末1包，經送檢驗後，檢出Acetaminophen成分，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可考（見179毒偵卷第66頁），上開扣案物既非屬第一級毒品、第二級毒品，又與本案犯行無關連，起訴意旨認應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收並諭知銷燬，尚有未合，且此部分沒收聲請，業經原審公訴檢察官當庭更正刪除（見原審卷第109頁）。

經核其認事用法及量刑均無不當。

(二)被告上訴意旨略以：1.被告認為撤銷緩起訴處分有問題，因為被告沒有收到通知，所以才未依規定去履行相關的緩起訴條件，其他人就此狀況只要上矯正課程即可，不會被撤銷緩起訴，被告認為本案不應撤銷緩起訴而逕行起訴。

被告施用第一級毒品部分，已由署立基隆醫院矯治七成，已確實戒除戒除第一級毒品之癮，而施用第二級毒品部分，因基隆長庚院區人潮及被告的時間、工作關係，不能常請假，致未能完成後續心裡矯治課程，相信如能全部完成，定能完全脫離毒品。

希望可以對該撤銷緩起訴處分聲請再議，因為被告未於法定期間收到該撤銷緩起訴處分，未被告知可以再議，或請求法院可否重新評估，給予自新。

2.被告年已50歲，謀生不易，又覓得發電廠維修正職工作，可維持家庭經濟及使年邁父親安心，公司亦給予被告機會。

被告前又因工作意外致右手動靜脈全斷，現仍在復健中，經醫生評估要重新開刀，否則右手手指頭會逐漸萎縮，將會影響謀生能力，因監所無此手術及復健，請求法院延後判決云云，指摘原判決不當。

經查，被告自承未向基隆地檢署陳報工作時之居所（見本院卷第103至104頁），則該署依法對其住所即戶籍地址合法送達107年度撤緩字第248號撤銷緩起訴處分書，有前述撤銷緩起訴處分書及送達證書各1份在卷可憑（見248撤緩偵卷第43至45、49頁），經核於法並無違誤，是被告於法定再議期間內並未對該處分聲請再議而告確定，則檢察官嗣就本案提起公訴，乃屬其裁量職權之適法行使，是被告上訴意旨1.所指，顯係對檢察官適法之職權行使再為爭執，故其請求欲對該撤銷緩起訴處分聲請再議或請求本院對其重新評估云云，核屬無據。

又被告上訴意旨2.所執其家庭、經濟及個人身體狀況縱屬非虛，然亦不足以影響或撼動原判決之本旨，是其請求延後判決云云，亦非有據。

從而，被告上訴意旨所指各情，經核為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官滕治平到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 6 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 許曉微
法 官 林家賢
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪不得上訴。
施用第一級毒品罪如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文傑
中 華 民 國 108 年 11 月 6 日
附表一：各次犯罪事實及主文
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│編號│犯罪事實      │主  文                                │
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│ 一 │事實欄一(一)所│上訴駁回                              │
│    │載之犯罪事實  │（原審判決主文：                      │
│    │              │甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑│
│    │              │參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹│
│    │              │日；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑│
│    │              │柒月。）                              │
├──┼───────┼───────────────────┤
│ 二 │事實欄一(二)所│上訴駁回                              │
│    │載之犯罪事實  │（原審判決主文：                      │
│    │              │甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑│
│    │              │柒月，扣案如附表二編號一所示之物，沒收│
│    │              │銷燬之；又施用第二級毒品，累犯，處有期│
│    │              │徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折│
│    │              │算壹日，扣案如附表二編號二所示之物，沒│
│    │              │收之。）                              │
├──┼───────┼───────────────────┤
│ 三 │事實欄一(三)所│上訴駁回                              │
│    │載之犯罪事實  │（原審判決主文：                      │
│    │              │甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑│
│    │              │參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹│
│    │              │日。）                                │
└──┴───────┴───────────────────┘

附表二：
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│編號│名稱                    │備註                        │
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│ 一 │第一級毒品海洛因1包（驗 │違禁物，供被告事實欄一(二)施│
│    │餘淨重0.1378公克，併同難│用海洛因所用（淨重0.1390公克│
│    │以完全析離之包裝袋1只） │、取樣0.0012公克）          │
├──┼────────────┼──────────────┤
│ 二 │玻璃球吸食器1組         │被告所有，供被告事實欄一(二)│
│    │                        │施用甲基安非他命所用        │
└──┴────────────┴──────────────┘

附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。