臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2447,20190925,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2447號
上 訴 人
即 被 告 林冠宏（原名林一宏）
選任辯護人 陳佳瑤律師
盧姵君律師
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第111號，中華民國108年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第26618號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林冠宏明知槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、子彈，非經許可，不得持有，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之制式槍砲及子彈之犯意，於民國93年 8月間某日，在新北市蘆洲區某宮廟，自劉保生（已歿）處，取得口徑9mm制式半自動卡柄槍1支（以色列IMI廠MINI UZI CARBINE型，槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個，起訴書記載為「卡賓槍」應予更正）、口徑 9mm制式子彈20顆（以下與上開卡柄槍合稱本案槍彈）而持有之。

嗣於107年10月25日凌晨3時30分許搭乘計程車，行經臺北市大安區辛亥路與建國南路交岔路口，為警臨檢攔查，林冠宏於有偵查犯罪職務之公務員發覺其持有本案槍彈之犯罪前，坦承持有本案槍彈，並主動告知其將本案槍彈裝於隨身攜帶之後背包內，由員警自後背包中起出本案槍彈，而為報繳。

二、案經臺北市政府警察局大安分局移請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

查檢察官、上訴人即被告林冠宏（下稱被告）及辯護人於本院審理時，對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議（見本院卷第97頁至第99頁）。

本院並審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵情形，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，認上開傳聞證據均具有證據能力。

二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均自白不諱（見臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第26618號卷【下稱偵卷】第10頁至第12頁、第84頁，臺灣臺北地方法院【下稱原審法院】108年度訴字第111號卷【下稱原審卷】第50頁、第80頁、本院卷第96頁），且有臺北市政府警察局保安警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表1份、扣押物品照片4張在卷可查（見偵卷第23頁至第37頁），又扣有本案槍彈可考。

且本案槍彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑槍枝（管制編號0000000000，含彈匣1個），為以色列IMI廠MINI UZI CARBINE型，口徑9 mm制式半自動卡柄槍（鑑定書原記載「卡賓槍」係以CARBINE之音譯，然依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款用語為「卡柄槍」，爰逕予更正為法規用語），其槍號已遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深無法重現，槍管內具 4條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；

扣案子彈20顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣7顆試射，均可擊發，認具殺傷力等節，有該局107年12月28日刑鑑字第1078010412號鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第109頁至第114頁）。

綜上，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

（二）本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。至辯護人雖聲請傳喚警員吳嘉葳以證明被告自首並報繳槍械時，本案槍械之子彈、彈匣與槍枝分離，並未上膛；

且聲請傳喚證人林怡如，以證明被告與父母同住，並負擔扶養責任，如入監服刑將導致被告父母無人照顧及經濟困頓云云。

然本案槍械之子彈、彈匣與槍枝分離乙節，有扣案物照片可資佐證，並無再行傳喚證人吳嘉葳之必要。

另被告已提出戶籍謄本等文件以為量刑之參考，且縱被告聲請傳喚證人林怡如之待證事實屬實，亦無從逕認原判決量刑不當。

從而，本案即無再行傳喚證人林怡如之必要，附此敘明。

二、論罪：

（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有卡柄槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

次按持有槍枝罪，其持有之繼續為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了之時為止（最高法院79年度台非字第264號判決參照）。

是被告自93年8月間某日起至 107年10月25日為警查獲止，持續持有本案槍彈，均只論以1罪。

（二）被告以一持有行為，同時持有本案槍彈，係以一持有行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持有卡柄槍罪處斷。

（三）按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，同條例第18條第1項前段定有明文；

再槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段乃刑法第62條自首之特別規定，自應優先適用。

查被告於 107年10月25日係因涉有交通違規事件為警攔查，員警並非已知悉被告持有本案槍彈，被告經攔查後即坦承持有本案槍彈之事實，並主動告知其將本案槍彈裝於隨身攜帶之後背包內，由員警自其後背包中起出本案槍彈，因而查獲報繳一節，業經證人即查獲本案槍彈警員吳嘉葳於原審審理時證述明確（見原審卷第76頁至第78頁），並有臺北市政府警察局保安警察大隊自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及裝有本案槍彈之背包照片 2張附卷可憑（見偵卷第21頁至第33頁、第37頁）。

因認被告於員警無從查悉本案槍彈之情況下，供承持有並告知員警起出本案槍彈，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首報繳要件，應依該項規定減輕其刑。

（四）至被告及辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減其刑。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例意旨參照）。

查被告自陳其係因劉保生於93年間，積欠其賭債，遂以本案槍彈為抵押，因而持有本案槍彈等語不諱（見偵卷第10頁、第11頁、第84頁），則被告持有本案槍彈之原因已非單純，且其同時持有槍枝及子彈，並隨身攜帶之，因而為警查獲，雖無證據證明其持本案槍彈以實行不法犯罪，然其攜帶本案槍彈之動機亦有可議。

又本案槍彈為警查獲時雖槍枝、彈匣與子彈分離，有扣案物照片足參（見偵卷35頁），然被告同時攜帶本案槍彈，本已有危害社會治安之潛在危險，而本案槍枝全自動射擊模式縱無法正常運作，然就本案槍枝具有殺傷力之認定並無影響。

且被告自陳自93年間起持有本案槍彈，其中12年遠赴中國經商，並未實際持有支配本案槍彈，然扣除該12年期間，其持有本案槍彈之時間仍非短暫，況槍、彈既為我國法禁持有之物，一般人自不得任意持有，被告持有本案槍彈，極易對他人生命、身體造成傷害，嚴重危害社會治安，是被告犯罪之情狀在客觀上並不足以引起一般同情，況被告依上開槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑，衡情並無科以最低刑度仍嫌過重之情形，尚不得依刑法第59條規定酌減其刑。

是被告及辯護人認應依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並無理由。

三、維持原判決及駁回上訴之理由：

（一）原審以被告犯行罪證明確，援引槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項、刑法第11條、第55條前段、第42條第3項前段、第38條第1項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告非法持有制式卡柄槍及子彈對社會治安造成之隱藏危害甚大，惟考量其所持有卡柄槍及子彈之數量、時間、主動向員警自首犯罪，告知警方本案槍彈係置於隨身後背包，並由警方起出本案槍彈扣案，且查無被告持本案槍彈實施進一步犯罪行為而肇致實害，與被告坦承犯行之犯後態度，兼衡其國中畢業之教育程度、家庭生活工作經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑 2年，併科罰金新臺幣（下同） 8萬元，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，另就沒收部分，復說明扣案之卡柄槍與制式子彈13顆，非經許可均不得持有，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

至扣案原具有殺傷力之制式子彈 7顆，業經鑑驗試射致失子彈之效能，已不具殺傷力，非屬違禁物，無從諭知沒收，經核原審認事用法，俱無違誤，量刑及沒收亦屬妥適。

（二）被告上訴略以：被告係因劉保生積欠其債務，以本案槍彈作為抵押品，而非被告主動積極尋求槍彈並持有之，其持有之原因單純，對社會所造成之危險性甚低，可非難性甚微，且被告持有本案槍彈後，未曾以本案槍彈為犯罪行為，嗣被告於94年7月23日前往中國經商，至 106年12月3日始返國，是被告長達12年並未持有支配本案槍彈，不具任何對於社會治安危害可能性，且被告已遺忘持有本案槍彈之事，是於返台後整理房間時發覺本案槍彈，於查知劉保生死亡後，原擬將本案槍彈攜往北投山區掩埋丟棄，惟所搭乘計程車為警攔查，乃主動報繳本案槍彈而自首犯罪，且當時槍械並未上膛，彈匣、子彈與槍枝係分開，足見被告並無預作犯罪之用，對社會已無任何危險性，對法益之侵害已微乎其微，實已無處刑之必要性。

原審之量刑並未審酌上情，且未審酌被告並無違反槍砲彈藥刀械管制條例前科，本案槍枝之全自動射擊模式已無法正常運作，性能上已有毀損不堪作用部分，反以被告持有本案槍彈期間長達14年左右，又任意攜帶外出，對社會治安危害甚鉅為由，量處被告有期徒刑 2年，顯與量刑之比例原則有違；

被告父母均無謀生能力，原判決將被告從家庭、社會中隔離，工作中斷，對被告突增復歸社會之困難，亦造成被告之父母無人扶養，間接造成社會問題，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，免除其刑，縱認被告有科處刑罰之必要，亦應考量被告並無再犯可能性，審酌上情為緩刑之宣告，始符合量刑之比例原則，又被告已有悔悟之心，顯無再犯之虞，且其從未受入監自由刑之處分，絕非素行不良之人，且被告須照顧年邁雙親，又有正當工作，原審量處被告有期徒刑 2年之短期自由刑，將被告從家庭、社會中隔離，工作中斷，對被告突增復歸社會之困難，亦造成被告之父母無人扶養，間接造成社會問題。

請考量被告係一時思慮不周方誤觸刑典，惟被告確實沒有使用該槍彈之動機與必要，其持有之原因單純，對社會所造成之危險性甚低，可非難性甚微，對於我國社會治安危害尚屬輕微，且被告係主動自首報繳槍彈，坦承犯行，並積極配合偵查、審理，犯後態度良好，而應適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前項規定、刑法第57條與第59條之規定，免除其刑或酌減其刑，並予以緩刑之宣告云云。

惟查： 1、按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。

本案原判決量刑時，已依上揭規定，就上述量刑事由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限。

被告上訴指陳其主動報繳本案槍彈，犯後自白犯罪，且未持本案槍彈以從事犯罪行為等節，業經原審予以審酌。

況以被告自陳因劉保生積欠其賭債而以本案槍彈抵押，其持有之原因已非單純，且其自陳實際持有支配本案槍彈之時間仍非短暫，復審酌被告所持有本案槍彈之數量、型態及被告同時持有本案槍彈並攜帶外出之情狀，對社會治安之危害非輕，對他人之生命、身體及安全亦有潛在之危險，原審僅量處有期徒刑2年，併科罰金8萬元，已屬從法定刑之低度量刑，並無量刑輕重失衡，尚難認有何量刑過重之虞。

被告上訴仍執前開情詞，而指摘原判決不當，難認有理由，應予駁回。

2、按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。

是法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，尚應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以符客觀上之適當性、相當性與必要性。

查被告持有本案槍彈，所犯係重罪，且其自持實際持有支配本案槍彈之時間非短，顯非一時失慮，而偶然觸犯本案，況本案槍枝全自動射擊模式縱無法正常運作，然就本案槍枝具有殺傷力之認定並無影響，是被告持有本案槍彈之火力強大，且被告持有本案槍彈，本即造成社會治安之潛在危險，縱使本案槍彈經警查獲時並未上膛，槍枝、彈匣與子彈分離，亦具有相當危險，是被告所為，實難認僅由本案刑罰之宣告即足以策其自新，且本案亦查無可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，從而，本院審酌上開各情，認並無暫不執行被告刑罰為適當之情事，不宜宣告緩刑，是被告此部分所請自無從准許，而被告此部分上訴亦無理由，應予駁回。

參、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王繼瑩偵查起訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 25 日
刑事第十七庭 審判長法 官 黃雅芬
法 官 鍾雅蘭
法 官 謝梨敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳盈芝
中 華 民 國 108 年 9 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。