臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2469,20190905,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2469號
上 訴 人
即 被 告 謝佳蓉


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第729號，中華民國108年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第59號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、甲○○前㈠因施用毒品案件，經原審少年法庭裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國88年12月15日執行完畢釋放出所，由原審少年法庭以88年度少調字第2300號裁定不付審理確定；

㈡復於前揭觀察、勒戒完畢後五年內，因施用毒品案件，經原審以89年度毒聲字第6028號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經原審以92年度毒聲字第3321號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經原審以93年度毒聲字第579號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於93年5月5日停止其處分出監，至93年10月23日戒治期滿未經撤銷視為執行完畢，刑責部分則經原審以93年度訴字第1314號判處有期徒刑八月、四月，應執行有期徒刑十月確定，於96年4月9日執行完畢；

㈢因施用毒品案件，經原審以105年度審訴字第599號判處有期徒刑四月、七月，並經本院以105年度上訴字第1905號判決上訴駁回確定，嗣經原審以106年度聲字第2554號裁定應執行有期徒刑八月確定，於106年12月31日執行完畢。

詎其猶不知戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，107年9月26日凌晨1、2時許，在新北市新莊區之友人住處，以將海洛因及甲基安非他命一同置入玻璃球內燒烤吸食所生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。

嗣於107年9月26日13時30分許，因其為列管之毒品調驗人口，經警通知其到場採尿送驗，其於有偵查犯罪權限之機關或公務員發覺前，即向警員坦承其施用海洛因及甲基安非他命之犯行，而接受裁判，復經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局永和分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：

一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。

惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。

本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官及被告於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。

二、本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官及被告對證據能力均不爭執，具有證據能力。

乙、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上述犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時均供認不諱，而其經警採集尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號取號表、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北107年10月15日濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可憑，足證被告之自白與事實相符。

本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪科刑：㈠按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及第2項之施用第二級毒品罪。

被告持有第一、二級毒品進而施用，其持有第一、二級毒品之低度行為，分別為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。

㈢被告有犯罪事實欄所述之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已符刑法第47條第1項之累犯要件，經審酌前案與本案之罪名及犯罪類型均屬相同，並以入監服刑方式執行、於前案執行完畢後約9個月即犯下本案等一切情狀後，認如加重其法定最低本刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項，加重其法定最高度及最低本刑。

㈣被告於在偵查犯罪職權之公務員發覺其犯罪前，即主動告知警察施用第一、二級毒品之犯行，有新北市政府警察局永和分局調查筆錄在卷可稽（見偵卷第3頁反面），再被告對施用毒品時間之供述縱與驗尿報告所認定施用時段稍有參差，法院本得斟酌各情，依據經驗與論理法則予以判斷，尤其人記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合，難免逐漸模糊或產生干擾，亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別，對於事情之某些細節更可能會因時間之經過而淡忘。

是被告雖於警詢所稱施用毒品之時間與驗尿報告所認定施用時段差距近1日，惟人之記憶難免有所錯置，被告所自承之施用時間與驗尿鑑定報告認定之施用時段之距並非遙遠，其供述尚無礙施用毒品犯罪基本事實之判斷，且被告於原審及本院審理時均供認施用第一、二級毒品之犯行，顯無規避刑事處罰之意圖，應認被告於犯罪未被發覺前，即主動告知警察施用第一、二級毒品犯行，進而接受裁判，核與自首之要件相符，依刑法第62條前段之規定減輕其刑。

㈤被告所科之刑有加重及減輕情形，依刑法第71條第1項之規定先加後減。

三、維持原判決及駁回上訴之理由：本院審理結果，認原審以被告犯施用第一級、第二級毒品罪，事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段之規定，以被告之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀（見原判決第4頁第24行至第31行），於判決內詳述其理由，判決：「甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。」

核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。

被告以原審量刑過重提起上訴，然按量刑之輕重，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義。

被告犯施用第一級毒品罪，其法定最輕本刑為六月以上五年以下有期徒刑，原審依累犯加重及自首減輕其刑後，酌量有期徒刑七月，符合罪刑相當原則，並無量刑過重情形。

是被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 9 月 5 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝雪紅
中 華 民 國 108 年 9 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。