臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,247,20190307,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第247號
上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 戴偲宇


選任辯護人 陳志寧律師
魏翠亭律師
陳恩民律師
上列上訴人因被告公共危險等案件，不服臺灣新竹地方法院107年度訴字第165 號，中華民國107 年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106 年度偵字第10878 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、緣戴偲宇與趙建華原為夫妻關係，雙方原居住在新竹市○○路0 段000 號8 樓之18號之最愛大樓公寓（該處為趙建華之父趙朝暉所有），嗣因故於民國106 年8 月8 日離婚，戴偲宇自行搬出上開處所，趙建華及其女兒趙○芯則仍居住在該處。

戴偲宇於106 年9 月10日16時26分許，持上開住宅之磁卡及鑰匙擅自進入該住宅內（按無故侵入住宅罪部分未據告訴及起訴），明知該處所為現供人居住之住宅，且屬於公寓大廈建築，為集合式住宅，應注意如不小心點燃易燃物品，極易造成燒燬住宅之結果，且依當時客觀情形亦無不能注意之情事，因趙建華飼養之鸚鵡作勢要攻擊戴偲宇，致其心生不滿，竟以其所有之打火機（按未扣案），欲嚇退該鸚鵡，而不慎點燃旁邊未關櫥櫃門之衣櫃內衣服，火勢隨即蔓延燃燒，致該上開住宅東側盥洗室外側隔間明顯煙燻及漆面受燒剝落、內部器具、牆壁受有嚴重煙燻及熱熔、上方天花板裝潢嚴重受燒掉落、PVC 衛生管路受到熱熔、焦黑波及、外側玄關上方天花板受燒碳化、燒穿、部分燒失；

大門後側設置之櫥櫃上半部明顯有受燒碳化及表面剝落；

南側牆壁櫥櫃明顯嚴重受燒碳化、燒細及部分燒失；

靠近床鋪南側之櫥櫃亦嚴重碳化；

臥室西側中央擺放矮桌及鳥籠，矮桌桌面及周圍明顯受燒碳化、焦黑；

北側牆壁之壁紙裝潢嚴重受燒剝落及牆面煙燻變色、靠近天花板附近水泥被覆部分受燒剝落、北側牆壁東側上方之窗型冷氣嚴重燒損、變色、碳化；

東側簡易廚房與床鋪間之2 扇拉門，已嚴重受燒碳化及倒塌、廚房櫥櫃受燒、變色、碳化；

床鋪西側矮櫃明顯受燒碳化、燒細、部分燒失、床鋪受燒嚴重碳化、燒失、彈簧嚴重變色、靠近床鋪東南側床板燒穿及塌陷、床鋪彈簧零散及扁平、床鋪底板靠近東側邊沿處附近受燒碳化、燒細、部分燒失；

天花板嚴重受燒而煙燻、變色及漆面掉落等嚴重損壞，而喪失可以繼續居住使用之主要效用。

火災期間戴偲宇驚覺大火會延燒到同棟其他住戶，旋自樓梯間持滅火器欲返回屋內滅火，而為居住在隔壁之張良輝拉出，嗣於同日16時34分經民眾察覺報警消處理，新竹市消防局立即派遣轄區各消防分隊前往灌救，終於同日16時54分撲滅火勢，始未延燒波及至其他住宅。

二、案經張良輝、廖美珍告訴新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：

一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。

惟同法第159條之5第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。

本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。

二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能力。

乙、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上述犯罪事實，業據被告戴偲宇於偵查、原審及本院審理時均供認不諱，核與證人即告訴人張良輝、廖美珍於警詢、偵查中之指述、證人張良輝在原審審理中之證述、證人趙建華於警詢、偵查及審理中之證述情節吻合，並有新竹消防局中山分隊火災出動觀察紀錄1 份、現場照片99張、新竹馬偕紀念醫院診斷證明書1 份、國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹分院106 年12月15日臺大新分醫事字第1060008054號函及所附急診病歷等1 份、能清安診所106 年12月16日能行字第010600022 號函及所附病歷0 份、衛生福利部桃園療養院107年9 月12日桃療癮字第1075001547號函檢送精神鑑定報告書1 份在卷可佐。

復參諸證人趙建華於原審審理時證稱：該隻鸚鵡養不到一個多月，跟被告不是很好，沒事會咬被告等語（見原審卷第189 頁），核與被告一再堅稱，當天趙建華飼養之鸚鵡要攻擊她等語相符。

證人趙建華另證稱：屋內除鳥籠外，另外有放置鳥架，有兩個鳥架，一個在鳥籠上面，一個是在接近門口處，都是簡易型的，鳥籠上面的鳥架是鐵的，烤漆，接近門口處鳥架的底座跟站著的是塑膠，中間是白鐵，伊離開住處時，鸚鵡被安置在接近門口的鳥架上等語（見原審卷第185 至186 頁），亦核與被告供述情節吻合。

又火災現場即位於門口附近床鋪對面之衣櫥櫃櫃門係呈打開狀態，核與證人趙建華於原審審理時證稱：大部分時間衣櫃門都是開著，因為會潮濕等語（見原審卷第192 頁），及證人張志吉於原審審理時證稱：現場勘查時，櫥櫃門是開的等語（見原審卷第148 頁）；

證人張良光證稱：伊確定當時衣櫃門是開的等語（見原審卷第172 至173 頁），均相符合。

則被告辯稱：係因為感覺鸚鵡要攻擊她，就拿打火機出來要嚇它，而不小心點燃衣櫃內之衣服致引發大火等語，堪信為真實。

另參酌證人趙建華證稱：被告對狗是也有感情；

還會幫狗洗澡，就伊所知，被告不可能會在愛狗還在屋內時，放火燒屋子等語（見原審卷第190 至191 頁），益證被告確無故意放火之動機。

㈡被告對於上開犯行經過情形，自警詢及偵審中均供述一致，而當時在現場除被告外並無其他證人親眼目睹被告所為究竟是故意放火或過失失火之行為，自不能任意臆測。

檢察官雖提出發生火災時，被告曾以手機傳遞「你家失火」、「跟我一起燒死」等訊息給證人趙建華，而認為被告係故意放火云云。

查被告於火災發生時確曾傳遞上開訊息內容予證人趙建華，此為被告於警詢所自承（偵卷一第11頁），核與證人趙建華歷次證述情節相符，復有二人間所傳遞訊息內容之手機照片一張（見偵卷一第129 頁）可資佐證，應可認為係事實。

惟依上開文字所述係「你家失火」並非故意「放火」。

又「跟我一起燒死」雖有自殺之意思，但究竟是事前已萌生自殺之意而故意放火，或係因失火點燃引發火災後，方萌生自殺之想法，並無法確定，尚難僅憑此單純文字內容即遽認被告確有放火之故意行為甚明。

檢察官另提出告訴人張良輝曾聽聞被告在現場打電話給他人說：「火是我放的，趕快叫警察」等語，惟新竹市消防局談話筆錄，訪談人為科長賴麒文及隊員張家維，2 人均並未具備司法警察之身分，該談話筆錄即無證據能力。

又證人即告訴人張良輝於原審審理時固證稱，當場確有聽到被告說上開內容（見原審卷第165 、169頁），惟證人張良輝對於此事先稱忘記被告說話內容，係經檢察官提示前開談話筆錄時，方稱確有此事，且對於被告是否有說其他話則完全沒有記憶，則證人之記憶是否確實可信己有疑問。

另審酌其證稱：當時距離被告約6 至7 步，被告沒有說很大聲；

當時是火勢最旺的時候等語（見原審卷第166 、170 頁），而案發時距原審審理時已逾一年，而當時火勢猛烈，證人張良輝在如此緊急狀況下，能否明確聽清楚被告當時所言，一年後猶有明確記憶已有疑義，而證人張良輝縱在當場確有聽到被告說該句話，但又證稱：很懷疑火災是被告故意放火的，因為「將心比心，放火的人不可能拿滅火器再去救火，我不會先入為主，我沒有現場看到，不會判斷任何事情」等語（見原審卷第172 頁），則被告所為究竟是故意放火或過失失火，顯然不能依此表象聽聞之字句而明確認定。

況依證人張振忠於原審審理時證稱：當時與被告通話過程，並無聽到被告說「火是我放的，快叫警察來」等類似之字語（見原審卷第194 至195 頁），是檢察官所提此項證據並不能採為不利被告之證明，自難認定被告有放火之故意。

㈢檢察官另檢附新竹市消防局106 年10月3 日局消調字第1060012288號函及檢附之編號D17I10Q1號調查鑑定書1 份，鑑定結果認為「以縱火因素引發火災之可能性較大」等語為證。

惟查：⑴據證人張志吉到庭證稱：由我們所調查的資訊及資料，及本人、單位鑑定同仁一致的結論就是「無法排除失火的可能性」，所以才做這結論等語（原審卷第160 頁），則鑑定結果既無法完全排除「失火」之可能性，該鑑定書即難以作為證明被告確有放火行為之依據。

⑵鑑定書雖就起火原因研判「以縱火因素引發火災之可能性較大」，考其理由，除可排除因爐火烹調因素、電氣因素、菸蒂不慎因素、敬神祭祖不慎因素引發火災之可能性外，最主要係根據前開被告與證人趙建華間傳遞之訊息內容、被告行為及情緒極為異常、暨鳥籠係置於靠近西側方桌上，而衣櫥櫃係設置於靠近南側牆壁，被告所述與現場勘察跡象、起火處均不符等為據（見偵卷一第33至36頁）。

被告於火災發生時，雖確曾以手機傳遞「你家失火」、「跟我一起燒死」等訊息給證人趙建華，惟不能僅憑此單純文字而遽認被告確有放火之故意行為，而被告之行為及情緒雖有異常，亦難謂其必然會有放火之動機或行為甚明。

再現場鳥籠雖放置在房間西側方桌上，惟案發時鸚鵡係被安置在接近門口的「鳥架」上，並非放置在西側鳥籠內，核與被告所述相符；

又證人張志吉雖證稱：現場勘查並未發現鸚鵡屍體，鳥籠裡面未發現屍體；

亦未發現鳥架等語（見原審卷第146 、147 頁），惟證人趙建華於災後確實在門口旁邊找到鳥的屍體，及在接近門口處確有放置鳥架等情，業據其在原審審理時證述綦詳（見原審卷第185 、190 頁），顯然鑑定書所根據之事實確有錯誤。

又證人張志吉於原審審理時另證稱：「被告說以打火機嚇鸚鵡，但根據我們實驗結果，打火機靠近鸚鵡時，鸚鵡會受驚嚇而揮拍翅膀，用一般打火機手一直按著，只要稍微快速移動就會熄滅，更何況靠近鸚鵡，鸚鵡拍打翅膀所造成的風力一定會把火吹熄，所以鸚鵡的說詞，我們認為不予採信」云云（見原審卷第149 至150 頁）。

惟經被告於原審審理時提出其平時經常使用之打火機型式予證人趙建華辨識，確定是相同型式，且證稱：係按壓式打火機，防風的，火不會滅，不是滾輪式等語。

復經被告當庭以手按按壓式打火機，手按處不會發燙，揮動時火焰也確實不會熄滅等情（見原審卷第192 頁），顯與證人張志吉上開推論完全不合，是上述鑑定意見，自難採信。

⑶至起火處鑑定書雖研判為房內床鋪東南側附近，其最主要之理由為「床鋪靠近東南側附近受燒最為嚴重」等語，惟依鑑定書所載，靠近「南側牆壁櫥櫃」明顯受燒煙燻、變色、碳化、燒細及部分燒失均以靠近中段床鋪附近較為嚴重，顯示火勢以「靠近南側櫥櫃附近」較為猛烈；

該戶「北側牆壁」明顯受燒煙燻、變色、牆壁壁紙裝潢剝落以靠近床鋪附近較為嚴重，顯示「北側牆壁」靠近床鋪附近火勢較為猛烈（見偵卷一第33頁），則究竟何者確為起火處，似乎難以確定。

又「南側牆壁櫥櫃」火勢既確較為猛烈，亦顯難排除被告所述起火處為衣櫥櫃之可能性存在。

⑷從而，既不能確定被告係故意放火之行為，亦完全無法排被告係過失失火之可能性，依罪證有疑利於被告之法理，僅能為有利於被告之認定。

㈣綜上所述，被告之自白核與事實相符。

本案事證明確，被告失火燒燬現供人使用之住宅犯行堪以認定。

二、論罪科刑：按行為客體著火燃燒至何程度，方可謂之燒燬，學說見解不一，有謂行為客體著火後，雖脫離燃燒媒介物亦能獨立燃燒的程度，即為燒燬（獨立燃燒說）；

有謂行為客體著火燃燒，其物質或效用全部滅失的程度，始為燒燬（物質或效用全部毀損說）；

有謂行為客體的物質或效用一部滅失者，即可謂之燃燒（物質或效用一部毀損說）；

亦有謂行為客體著火燃燒，至其物的主要部分或其效用滅失者，即為燒燬（主要物質或效用毀損說）（參見林山田著，刑法各罪論下冊修訂五版第279 頁）。

上開學說寬嚴不一，本院認為，獨立燃燒說過於寬鬆，極容易構成既遂；

物質或效用全部毀損說又過於嚴苛，以目前建築物之建造技術而言，將極為困難構成既遂；

而物質或效用一部毀損說，對於何謂「一部毀損」之概念不明，似難以較明確判斷；

採取主要物質或主要效用毀損說，雖偏向嚴苛但卻未達顯難成立既遂之程度，並較符合刑法謙抑原則，再者，主要物質或主要效用的概念較明確，亦較容易判斷，故本院採之。

查建物經此次火災後，已造成上開如犯罪事實欄所載嚴重毀損之狀態，而明顯喪失可以繼續居住使用之主要效用甚明，應成立既遂犯。

核被告所為係犯刑法第173條第2項之罪。

公訴意旨認被告係犯刑法第173條第1項之放火燒燬現供人使用之住宅罪，容有未洽，惟基本事實同一，本院依刑事訴訟法第300條規定得就起訴之犯罪事實變更起訴法條而為判決。

三、沒收說明：被告犯罪所使用之打火機因未扣案，且價值低微，認無沒收之必要性，故不予宣告沒收。

四、不另為不受理之諭知：㈠公訴意旨另認為：被告戴偲宇於上開時地見大火延燒，衝出上開住宅，驚覺會延燒到同棟其他住戶，旋自樓梯間持滅火器欲返回屋內滅火，適與女友廖美珍居在隔壁即新竹市○○路0 段000 號8 樓之17號住宅之張良輝走出屋外準備上班時，發現該住宅有強烈熱氣噴發，見狀將準備持滅火器衝入屋內之戴偲宇拉出，使廖美珍所管領之上開住宅大門門框因上半部受有嚴重煙燻波及之損害，致令不堪使用，足以生損害於廖美珍；

且致張良輝受有呼吸道灼傷之傷害等語，因認被告戴偲宇另涉犯刑法第277條第1項及第354條之罪嫌。

㈡按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；

又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款、第307條定有明文。

查告訴人廖美珍及張良輝二人對被告提出毀損罪及傷害罪告訴案件，公訴意旨認係觸犯刑法第354條及同法第277條第1項之罪，依同法第357條及第287條之規定，均須告訴乃論。

茲因告訴人2 人與被告成立和解，2人亦均具狀撤回告訴（見原審卷第61、62頁），有刑事撤回告訴狀2 份在卷可憑，惟此部分與經起訴並判決有罪之上開部分間為想像競合關係，屬裁判上一罪，爰不另為不受理之諭知。

五、維持原判決及駁回上訴之理由：本院審理結果，認原審變更起訴法條，以被告犯失火燒燬現供人使用之住宅罪，事證明確，適用刑法第173條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，之規定，以被告之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀（原判決第6 頁第14行至第26行），於判決內詳述其理由，判決：「戴偲宇失火燒燬現供人使用之住宅，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。」

核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。

檢察官上訴意旨略以：被告因前夫要帶女兒給被告看遲延，打電話不接，又不履行承諾，一時情緒失控，以打火機點燃之物而引起火災，應認被告所為該當刑法第173條第1項之放火燒燬現供人使用之住宅罪，原判決認定事實不依證據且違背經驗法則，請撤銷原判決，另為適法之判決云云，惟查：原審已就被告行為成立刑法第173條第2項之失火燒燬現供人使用之住宅罪之所憑之證據及理由，於判決用詳為論述（詳見原判決第4 頁至第7 頁），是檢察官係就原審採證認事適法職權行使或原判決已明白論斷之事項，再為事實或法律上爭執，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉
法 官 周明鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝雪紅
中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第173條
（放火或失火燒燬現住建築物及交通工具罪）
放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。