臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2499,20191112,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2499號
上 訴 人
即 被 告 徐偉桓
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108 年度審訴字第476 號，中華民國108 年6 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108 年度毒偵字第225 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、徐偉桓基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國107 年12月23日（起訴書誤載為22日）晚上10時許，在新北市○○區○○路0 段00巷000 弄00號之住處內，以注射方式施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣於同年月24日凌晨1 時40分許，搭乘友人洪宇軒（不知情）所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車（另有不知情之乘客黃翔羚），行經臺北市大安區辛亥路與羅斯福路口處時為警攔停盤查，因而查悉徐偉桓為毒品列管人口，又經警徵得車主洪宇軒之同意後執行搜索，在前揭汽車副駕駛座腳踏墊下查獲徐偉桓藏放之第一級毒品海洛因4 包（驗餘淨重共2.83公克）、注射針筒1 支，徐偉桓當場承認均為其所有，復經警對之採尿送驗，驗出鴉片類（嗎啡、可待因）之陽性反應，始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：被告徐偉桓於本院爭執員警違法搜索；

然查，本案查獲員警於前揭查獲時、地執行路檢勤務，攔停洪宇軒所駕車輛，見被告神色有異，請被告出示證件，查悉其為他轄之毒品列管人口，後徵得車主洪宇軒同意，始進行車內之搜索，因而查扣上開毒品等物，此業據證人洪宇軒於警詢證述警方係徵得同意後才搜索身體及車輛等語明確（見偵卷第22頁），並有洪宇軒之自願受搜索同意書在卷可稽（見偵卷第47頁），其上明確記載搜索標的包含車輛在內，且有臺北市政府警察局大安分局108 年9 月18日函文及所附員警職務報告可參（見本院卷第103 、105 頁），因當時係由洪宇軒駕車，其為車主，被告對此亦不否認，且副駕駛座腳踏墊下方乃車內空間，而不涉及包含被告在內之乘客之身體或隨身物品，則洪宇軒自係當時對該車有同意搜索權限之人甚明，並非被告，員警徵得洪宇軒之同意而在車內進行搜索，即便無搜索票等令狀，亦無任何違法搜索之問題，因此取得之毒品等物證，自有證據能力，並非被告所述違反法定程序所取得之物；

且依證人洪宇軒警詢所述及上開員警職務報告所載，被告當場承認上開毒品等物為其所有，則被告當係經警逮捕之施用或持有毒品之犯罪嫌疑人，是員警依刑事訴訟法第205條之2 之明文授權，在已有相當理由認被告涉嫌吸毒之情形下，本得違反被告之意思而採集其尿液，何況被告自承員警採尿有經過其同意（見本院卷第134 頁筆錄；

洪宇軒及黃翔羚均拒絕驗尿，皆為警如實記載，見偵卷第57、69頁勘察採證同意書，附此敘明），是被告上開於本院所辯，容有誤會，自非可採，本件搜索及採尿程序皆為合法，員警查扣之毒品等物及採得之被告尿液與其鑑定結果，均有證據能力。

二、認定事實：㈠上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理中均坦承不諱，而被告為警採集之尿液經送驗結果呈嗎啡及可待因陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告及尿液檢體委驗單（編號132507）各1 份附卷可稽（見偵卷第225 、227 頁），且有扣案之毒品等物為憑，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（海洛因）及交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（注射針筒驗出海洛因反應）存卷可查（見偵卷第217 、205 頁），是被告上開任意性自白查與事實相符而可採信屬實，其犯行洵堪認定。

㈡查被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以93年度少調字第123 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年6 月18日執行完畢釋放出所，並由同院裁定不付審理；

復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之94至95年間起多次再犯施用毒品罪經判刑確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告既已於初犯施用毒品罪後5 年內再犯施用毒品罪並經判刑確定，就本案仍應依法追訴處罰。

三、論罪及駁回被告上訴之理由：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

㈡被告施用前、後持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢查被告前因：①違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以104 年度審訴字第1756號判決判處有期徒刑9 月、5 月確定；

②竊盜案件，經同院以105 年度審易字第2066號判決判處有期徒刑6 月、3 月（2 罪）、8 月確定；

③違反毒品危害防制條例案件，經同院以105 年度審訴字第1179號判決判處有期徒刑10月、6 月，上訴後，有期徒刑6 月部分，經本院以105 年度上訴字第2469號判決駁回上訴確定，有期徒刑10月部分，經本院以106 年度上更一字第65號判決改判處有期徒刑9 月確定；

以上①、②案（有期徒刑6 月、3月、3 月部分）經裁定應執行有期徒刑1 年8 月確定（下稱第一執行案，指揮書執畢日為106 年12月4 日）；

以上②案（有期徒刑8 月部分）、③案，經裁定定應執行有期徒刑1年8 月確定（下稱第二執行案）。

該第一、二執行案經接續執行，被告於107 年7 月27日假釋出監併付保護管束，但其假釋後遭撤銷，仍有殘刑3 月又30日待執行，此有本院被告前案記錄表附卷為憑，依據最高法院決議，第一執行案部分既已先行執行完畢（106 年12月4 日），撤銷假釋後之殘刑未執行，尚不影響該執行案執行完畢之效力，故被告於本案所為，仍該當於累犯，斟酌司法院大法官釋字第775 號解釋文及解釋理由書之意旨，被告所執行完畢之前案，包含相同之多次施用毒品罪在內，且被告實際在監日數超過2 年，竟又於假釋後再犯本案，足見被告對毒品危害防制條例相關刑罰之反應力確屬薄弱、法敵對惡性自然較高，參酌公訴人及被告之意見，本院認有加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈣原審同此認定，以被告罪證明確，依刑事訴訟法第273條之1第1項裁定行簡式審判程序，再依同法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第47條第1項等規定，審酌其明知海洛因對於人體身心健康與社會秩序危害甚鉅，竟持以施用，而其施用毒品乃自戕己之身體健康，對社會造成之危害尚非直接鉅大，並衡酌被告犯罪之動機、手段、目的、前科素行、智識程度、家庭、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1 年，並就沒收部分，說明：①扣案之粉末4 包、針筒1 支，經鑑驗結果，均含有第一級毒品海洛因成分，粉末部分應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均宣告沒收銷燬；

②直接包裝上開毒品之包裝袋及針筒1 支，因其上殘留之毒品均難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，亦沒收銷燬之（送驗耗損之毒品因已滅失，不另宣告沒收銷燬。

至於其他扣案之藥錠、手機，均與本案無關，不予宣告沒收）。

經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

被告上訴稱本件為違法搜索，其不同意員警搜索，但其並非當時對車內空間有同意搜索權限之人，本院已詳述理由如一之所述，其上訴自無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蕭永昌提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 12 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
法 官 吳勇毅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許家慧
中 華 民 國 108 年 11 月 14 日