臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2531,20191127,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2531號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 吳坤鴻




選任辯護人 陳彥寧律師
(法扶律師)
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第1053號，中華民國108年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第26694 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

吳坤鴻殺人未遂，處有期徒刑貳年陸月。

事 實

一、吳坤鴻認呂學霖疑似性侵其女友而心懷怨懟，竟基於殺人之不確定犯意，備妥不明之利刃（未扣案），於民國106 年8月19日17時許，撥打電話相約呂學霖在新北市○○區○○路0 段000 號（大潤發賣場與迪卡儂賣場側門）碰面後，旋即駕駛車牌號碼00-0000 號自小客貨車搭載不知情之藍彩佳前往，於行車途中，復撥打電話以幫忙搬運物品為由邀約不知情之廖世偉同行。

嗣吳坤鴻駕駛上開自小客貨車搭載藍彩佳、廖世偉抵達上址相約地點附近，即以車輛無法臨停為由要求廖世偉乘坐駕駛座，自己則攜帶上開利刃下車步行至上址相約地點，於見到呂學霖時，即質問呂學霖是否與其女友發生性關係，然不滿呂學霖之答覆，即先持上開利刃揮砍呂學霖之雙手，造成呂學霖受有右手肘5 5 公分撕裂傷、左食指2 1 公分撕裂傷、左上臂7 7 公分撕裂傷、左前臂1010公分撕裂傷，再刺入呂學霖右胸，利刃深入肺臟，造成右胸6 6 之撕裂傷，傷口並冒出氣泡，呂學霖不敵而轉身逃離，詎吳坤鴻仍不罷休，明知呂學霖身上業已多處大面積割傷及刺傷血流不止，如不及時送醫將失血過多而死，仍繼續追趕，再持上開利刃朝呂學霖右背部猛刺，利刃深入體內而切斷右側第十肋間神經。

嗣因見有民眾經過，始停手逃離現場，而搭乘廖世偉駕駛車輛逃逸。

呂學霖負傷後則至附近診所求救，經救護車送往衛生福利部雙和醫院（下稱雙和醫院）時已達失血過多之休克狀態，經緊急輸血搶救，始倖免於難。

二、案經呂學霖訴由新北市政府警察局中和分局移請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、證人即告訴人呂學霖於警詢中之證述有證據能力：㈠按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，係以被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，當事人無從直接對原供述者加以詰問，以擔保真實性，法院亦無從直接接觸而審酌證言之憑信性，而違背直接審理及言詞審理原則，除具必要性及信用性之情況外，原則上不認其具有容許性，自無證據能力；

至所謂具必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1 、之2 、之3 、之4 、之5 情形，例外認有證據能力，然指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，僅能據該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始須就該等審判外之供述證據，嚴格依照刑事訴訟法第159條之1 至之5 所定要件，一一檢視各該證述之證據資格。

倘法院據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，無非已透過直接、言詞審理方式檢驗該證人先前證詞，當事人反對詰問權亦受到保障之情況下，除有其他法定事由（如：非基於國家公權力之正當行使所取得或私人非法取得，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認透過交互詰問之程序檢驗，取得證據資格，亦即該等審判外之供述與審判中供述相符部分，顯構成具可信性之特別情狀，當然有證據資格（可據以強化該證人供述之可信度），其不符部分，則可作為檢視審判中供述可信與否之彈劾證據，應無不許之理。

甚者，倘不符部分，係於司法警察、檢察事務官所作之供述，執為認定被告犯罪與否之積極證據，亦僅照刑事訴訟法第159條之2 規定，斟酌該等審判外之供述作成之外部環境、製作過程、內容及功能等情況，認先前供述較可信，即可取得作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決意旨參照）。

又該條所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所不符，導致應為相異之認定。

至於是否「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，凡足以令人相信該陳述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述是否受到外力影響，陳述人之觀察、記憶、表達是否正確等各項因素而為判斷。

而所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院102 年度台上字第1640號判決意旨參照）。

㈡證人即告訴人呂學霖係被告有無犯本件犯行之重要證人，其於案發後隔日警詢時，在雙和醫院加護病房內，稱其意識清楚，可以回答警員之詢問。

就被告如何約其出去，持一類似扁鑽具有刀刃之物砍傷其之過程等節之證述，均詳細說明（見偵卷第55頁至第61頁），惟於原審審理時就被告如何砍傷其之過程稱：我先出手打被告，被告先刺我背部等語，後經檢察官詰問：既然是正面攻擊，何以刺到背部？復改稱：可能場面很混亂，我也忘記是怎麼刺到我背部，被告刺伊時的相對位置，伊也忘記等語，當時被告刺伊是用美工刀，場面很混亂，差不多是原審辯護人提示的那種，伊真的忘記，伊的傷口沒有這麼大，都是小小的等語。

（見原審訴字卷㈡第65、67、71頁）對於被告持刀刺傷告訴人之經過則稱：是伊先打被告，被告伸手擋，但忘了被告如何拿美工刀出來，伊身上刀傷包括手部、背部、胸部都是伊向被告揮拳靠近被告所造成的。

伊向被告揮拳，但身上已經流血，被告的反應伊忘記，但伊再向前時，被告就自己跑開了。

後改稱：伊受傷流血後，到底是伊還是被告先離開現場伊也不清楚，應該是伊先離開現場等語。

（見原審訴字卷㈡第73、76頁）又稱作警詢筆錄時是昏迷狀態，沒有講過伊要逃走，所以被告從後刺伊一刀的話。

另稱：伊並沒有與被告女朋友發生什麼關係，在警詢時被告有沒有以這事質問伊，伊忘記了。

今天的證詞多少有一點會受到和被告和解的影響，但內容跟事實不會有什麼偏差等語。

（見原審訴字卷㈡第65、71、75頁）。

顯係就案情有重要關係之事項為前後不符之陳述，是告訴人於原審審理時及警詢時之證述顯不一致。

而參以告訴人於警詢中稱其之意識清楚，且能據實回答警方詢問，並且從當日下午1 時7 分製作筆錄至下午2 時21分，超過一小時，又可指認被告口卡（見偵卷第55頁、61頁）等情，顯難認告訴人於警詢時處於昏迷狀態，堪認告訴人就此部分於審理所述與事實不符。

再告訴人受有右手肘5 5 公分撕裂傷、左食指21 公分撕裂傷、左上臂7 7 公分撕裂傷、左前臂1010公分撕裂傷，面積頗大，且胸、背部之傷口深及肺臟及肋骨，入院時已呈現休克狀態，並需進入加護病房救治，有雙和醫院檢附之急診檢傷記錄、急診護理記錄在卷可參（見偵卷第175 頁以下），此亦顯與告訴人審理時稱是被美工刀所刺，傷口小小的不符。

又告訴人於審理時對於遭被告砍傷經過，多答以情況混亂，忘記了，當時情況如何不清楚等語，且自承其證言多少會受已經與被告和解影響，則本院審酌證人即告訴人於警詢時之證述，比之於原審審理時之證述，距本案為警查獲時較近，當時記憶自較深刻清晰，可立即回想反應其所親身見聞體驗之事實，不致因時隔日久而遺忘案情或記憶受外力之污染，其於警詢時應較無心詳予考量供詞對自己或他人所生之利害關係，時間上尚不及權衡利害及取捨得失，亦較無來自被告在場、自身利害關係之有形、無形之壓力，而出於不想生事、迴護被告、避免己身擔負刑責之供證，亦較無與被告串謀而故為虛偽陳述之可能性，是證人即告訴人於警詢所為之證述較可能據實陳述，憑信性甚高，故認證人即告訴人於警詢時之證述，較諸其於原審審理時所為之證述，顯具有特別可信之情況，復為證明被告本案犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2 規定，就不一致部分應認有證據能力，而得採為本案之證據。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

惟按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。

刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本案所涉被告以外之人於審判外所為之陳述及所製作之文書，經檢察官、被告吳坤鴻及辯護人於審判期日中，均表示同意作為證據而不予爭執，且本院審酌結果，認該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述證據均具證據能力。

又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5 規定，所引用之卷證所有證據，如下揭所示均有證據能力，合先敘明。

貳、認定事實所憑證據及理由

一、訊據被告雖坦承於前開時、地持美工刀與告訴人發生肢體衝突，並且持美工刀對告訴人揮舞，致告訴人受上述傷害之事實，惟堅決否認有殺人之故意，辯稱：當時是告訴人先打我，我才會先拿包包擋著，後來用美工刀由下往上揮刀攻擊他，我看到告訴人流血就停手，如果要殺告訴人，直接用刀割告訴人脖子就好。

且告訴人跑到一邊繼續叫囂，叫囂完就走了，告訴人所受傷害沒有生命危險云云。

辯護人則為被告辯稱：美工刀非常細薄，容易折斷，除非直接對氣管攻擊，否則很難想像造成死亡的結果，又告訴人在發生衝突時一直向被告逼近，才會導致被告持刀劃傷其右胸。

雙手割傷也是因為二人拉扯所致，且告訴人在受被告攻擊後仍去而復返，可見告訴人也認為被告並沒有要殺害他的故意等語。

二、經查：被告持刀砍傷告訴人，使告訴人受有右手肘撕裂傷、左食指撕裂傷、左上臂撕裂傷、左前臂撕裂傷、右側第十肋間神經遭切斷無法修復，有慢性疼痛之遺害等傷害，之後逃離現場之事實，除被告自白外，核與告訴人指述相符，並有證人藍彩佳、廖世偉在警詢及偵查中之證述，及新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案被告行為時所穿著之衣物、監視器錄影光碟、勘驗筆錄、翻拍照片以及雙和醫院106 年10月3 日雙院歷字第1060008040號函及檢附之病歷影本等可資佐證，此部分事實首堪認定。

三、關於被告持刀揮砍告訴人係基於何犯意乙節：㈠按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意（確定故意），如行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，則為間接故意（不確定故意），此二者雖均為犯罪之責任要件，但犯罪態樣並不相同，凡對於犯罪事實已有認識，並希望其發生者為直接故意，而結果發生之蓋然性高，行為人對之已有預見而仍容任其發生者，則為不確定故意。

本件觀之告訴人所受傷害為右手肘5 5 公分撕裂傷、左上臂7 7 公分撕裂傷、左前臂1010公分撕裂傷，均為大面積割傷需達縫合治療程度；

左食指2 1 公分撕裂傷，整支手指遭利刃橫切；

又本案發生於106 年8 月，即使經過將近2 年時間，告訴人左手臂仍留有極長疤痕，有原審當庭拍攝告訴人傷處照片在卷可參（見原審訴卷㈡第97頁），堪認告訴人遭砍殺之時，所受傷害甚重，難認係表淺割傷。

而人體胸部有肺臟、心臟等器官，並有主動脈分布其中，倘胸、背部受有穿刺傷，均可能因肺臟或上開大血管破裂導致大出血而休克死亡，又人體失血超過800 毫升即有休克致死之虞，故持刀刺入他人胸、背部造成大面積傷處顯有致命之可能，此應為被告所明知。

查告訴人右胸傷口，利刃深入肺臟，造成右胸6 6 之撕裂傷，傷口並冒出氣泡；

右背部之傷口是遭利刃切斷右側第十肋間神經及動脈，入院時已達休克狀態，因失血過多必須輸血，若不即時急救，有死亡可能等情，有雙和醫院108 年9 月23日雙院歷字第1080008911號函在卷可參（見本院卷第123 頁）。

是被告下手之重，且造成告訴人多處大面積創傷，且此等創傷，難以以一般方式止血，若無適當急救僅數分鐘即有死亡可能，堪以是認。

㈡證人即告訴人呂學霖雖於原審審理時證稱：被告當時是用美工刀刺我，並不是偵查卷第95頁照片所示的橘色美工刀，我記得應該是黑色的等語（詳原審本院卷㈡第66頁）；

然告訴人於警詢時係證稱：被告刺伊時是類似扁鑽具有刀刃的刀具，長度大約一個手掌等語（見偵卷第58頁），審之一般美工刀刀片甚薄，且為讓使用者可經常更換刀鋒，故刀身均有刻痕易於折斷，然本件告訴人胸口傷處深達肺臟，背部傷處深至肋骨，並可砍斷動脈，則難認係由一般美工刀之材質所造成，而以告訴人於警詢時所稱應類似扁鑽的刀具較為可採。

又告訴人雖於原審審理時證稱：案發當天覺得被告在耍伊就開始打被告，而以揮拳的方式打被告手臂，大概打了5 、6下，後來被告就拿出美工刀，但伊繼續揮拳，伊身上受的傷包括手部、胸部、背部，應該是伊向被告揮拳的時候靠近被告所造成的。

背部的傷口是第一個傷，胸部是第二個，其他部分是手等語。

惟告訴人於警詢時則證稱：被告先以利刃砍傷伊雙手，讓伊無法反抗，伊血流不止一直要逃離現場，在逃離過程中，被告又以利刃朝伊後背部刺了一刀等語（見偵卷第56頁）。

審酌告訴人於原審之證述，其第一刀已被刺入背部，姑且不論告訴人若與被告互相拉扯時，何以要轉身背對被告，即使為真，該背部傷口係切斷動脈及神經，告訴人此時應產生劇痛而蜷縮身軀，顯無可能再繼續與揮打被告。

而告訴人雖稱其身上所有之傷均係自己向被告揮拳時造成，然再看告訴人左右手臂上傷痕長達約10公分，且皮肉綻開，有照片二紙在卷可參（見偵卷第85頁），此與一般人見對方有刀應即閃避，或遭劃傷一處時即盡量躲避刀鋒，告訴人竟稱受此等傷害後仍不斷以己身纓其刀鋒，顯與常理不合。

此部分顯以告訴人於警詢時稱，被告先將其雙手割傷，讓伊無法反抗，伊逃走時再遭被告砍傷背部之時序及情境較為可採。

是則本件告訴人所受傷害應係被告先持利刃劃傷告訴人之手臂，繼而刺入告訴人胸部，再於告訴人逃走時，將利刃刺入告訴人背部。

㈢被告及辯護人雖以：被告所刺部位非頭部或頸部之人體重要部位，故應無至告訴人於死地云云，惟查被告持刀業已割傷告訴人手臂，並刺入告訴人胸部，造成大面積創傷，無法以簡易止血方式止血，若未及時送醫，數分鐘內即可能因血流過多而死，然於告訴人逃離現場時仍自後將利刃刺入告訴人背部，並深至肋骨砍斷動脈，使告訴人向外求援更加困難，則被告顯可預見告訴人因大量失血而導致死亡之結果，並不違反其本意；

惟參之被告揮砍部位未及告訴人頸部，揮砍過程中並未表示任何堅決欲置告訴人於死之言詞，堪認被告主觀上自始並無堅定殺害告訴人致死之確定故意，而僅有不確定故意。

四、綜上，被告辯稱僅有傷害故意而無殺人犯意並無足採，其殺人未遂犯行堪以認定，應予依法論科。

參、論罪

一、核被告所為，係犯刑法第271條第1項、第2項之殺人未遂罪。

被告已著手實行殺人之犯行而未遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

又參酌被告雖有持刀揮砍告訴人犯行，然其主觀上僅有殺人之不確定故意一節，業如前述；

另被告業已與告訴人達成和解，告訴人目前復原良好，於原審業已撤回對被告之告訴（惟殺人罪非告訴乃論之罪，不受告訴人撤回告訴影響訴追效力），有刑事撤回告訴狀及原審調解筆錄在卷可佐（原審卷二第58-7、58-8、93頁），其犯行所生危害尚非嚴重，是若量處被告法定最低本刑，顯然仍失之過苛，實屬情輕法重，本院審酌上情，爰依刑法第59條之規定，再酌量減輕其刑，並依法遞減之。

二、至被告前因加重竊盜等案件，經原審法院以101 年度易字第3642號判決判處有期徒刑8 月、8 月，應執行有期徒刑1 年2 月，並經本院判決駁回而確定；

復因施用毒品案件，經原審法院以102 年度訴字第215 號判決判處有期徒刑7 月、4月確定，上開2 案件之罪刑經定應執行有期徒刑1 年11月確定，於103 年6 月18日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，於103 年8 月23日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論，有本院被告前案紀錄表乙份附卷可參，被告於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，本應符合刑法第47條第1項累犯之要件。

惟依司法院釋字第775 號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，本院認被告所犯前案為毒品及竊盜案件，而本案係殺人案件，罪質不同，難認行為人有特別惡性，對於刑罰反應力薄弱，故不依刑法第47條第1項之規定論以累犯加重其刑，附此敘明。

肆、撤銷原判決之理由原審認公訴不受理，固非無見，惟查：本件被告係犯殺人未遂犯行，原審以被告行為時所用刀具為一般美工刀、告訴人所受傷勢是被告為反擊告訴人而非主動持尖刀攻擊告訴人造成、所刺殺告訴人部位僅有一處較為嚴重，其餘均為表淺性割傷各節，而認被告僅係犯傷害犯行，又告訴人業已與被告達成和解撤回告訴，故為公訴不受理判決，其認事用法尚嫌速斷。

檢察官上訴意旨以：告訴人於原審審理期日，為迴護被告而為有利被告之證述，顯不可採，被告應涉犯殺人未遂罪而非傷害罪，其上訴為有理由。

原審判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判。

伍、量刑

一、審酌被告與告訴人僅因細故即持利刃殺傷告訴人，並於告訴人業已負傷逃離現場時仍不罷手，自後再刺傷告訴人背部，致告訴人右側第十肋間神經遭切斷無法修復，恐有慢性疼痛之遺害，堪認被告下手力道猛烈，使告訴人失血過多一度休克，受傷非輕，本不應予以寬貸。

惟審酌被告已與告訴人達成和解，賠償3 萬元，犯後態度尚非惡劣；

兼衡被告為高中肄業、與父母同住、無子女之生活狀況（見偵卷第13頁、本院卷第213 頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

二、至被告持以殺傷告訴人之利刃1 支，被告於本院審理時稱業已損毀並丟棄（見本院卷第213 頁），既未扣案，堪認已欠缺刑法上之重要性，爰不依刑法第40條第3項、第38條第2項前段、第4項規定宣告沒收或追徵，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳漢章提起公訴，檢察官彭聖斐提起上訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 吳勇毅
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴資旻
中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第271條第1項、第2項
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。