臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2579,20191128,2

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2579號
上 訴 人
即 被 告 劉依琳（原名劉怡葦）




上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度訴字第961 號，中華民國107 年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第24428 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實緣徐裕豪（另所犯詐欺案件，業經臺灣桃園地方法院以107年度訴字第961 號判決1 年4 月確定）、范姜鈞與、蔡昕遑（上開2 人所涉犯行，由檢察官另行簽分偵辦中）及其他身分不詳之詐欺集團成員，基於3 人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由徐裕豪提供其名下之郵局帳號00000000000000號帳戶與范姜鈞與，嗣該詐欺集團之某身分不詳成員假冒警察及檢察官之身分，於民國107 年9 月13日下午1 時30分許，撥打電話與王春美，佯稱王春美涉有刑案，需交付金錢予公部門作為擔保云云，致王春美陷於錯誤，聽從指示，於107年9 月13日下午3 時13分許，至中國信託商業銀行臺中分行，自其中國信託商業銀行帳戶匯款新臺幣（下同）150 萬元至該詐欺集團成員指定之上開徐裕豪郵局帳戶內。

嗣徐裕豪於107 年9 月13日下午3 、4 時許，至桃園市○鎮區○○路000 號平鎮高雙郵局，欲臨櫃提領上開王春美匯入款項中之145 萬元時，因遭該郵局之某行員要求確認款項來源是否合法，徐裕豪便提供劉依琳之門號0000000000號行動電話供該行員撥打查證，並立即以通訊軟體LINE與劉依琳聯繫，要求劉依琳佯裝係王春美回答該行員之提問，劉依琳即基於與徐裕豪及其他詐欺集團成員3 人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，依徐裕豪之指示行事，然因該行員仍對徐裕豪有所懷疑，而不讓徐裕豪提款，僅開立面額為145 萬元之劃撥儲金支票與徐裕豪。

嗣於翌日即107 年9 月14日上午，徐裕豪騎乘機車搭載劉依琳出門，2 人再承前犯意，於107 年9 月14日上午10時12至21分許，徐裕豪先至桃園市○○區○○路00號之中壢郵局，將上開面額145 萬元之支票存入其郵局帳戶，並自其郵局帳戶臨櫃提領50萬元得手；

再於同日上午10時54分許，至桃園市○○區○○街00號之中壢仁美郵局，自其郵局帳戶提領30萬元；

而徐裕豪提領上開80萬元後，先自行花用其中之7,000 元僅餘79萬3,000 元，再通知劉依琳騎乘機車到桃園市○○區○○路000 號之中壢龍東路郵局接應，在該郵局外，徐裕豪將內有上開79萬3,000 元款項之黑色包包交付予劉依琳保管，徐裕豪即進入中壢龍東路郵局並於同日上午11時9 分許，欲自其郵局帳戶再提領30萬元，然因遭行員察覺有異報警，經警方到場，當場以現行犯之身分將其逮捕，並扣得該次提領之30萬元現金及徐裕豪上開郵局存摺1 本、徐裕豪持用供其與劉依琳及范姜鈞與與其他詐欺集團成員聯繫之行動電話1 支（插用門號0000000000號SIM 卡）。

而劉依琳則趁警方逮捕徐裕豪時，趁隙帶著上開79萬3,000 元款項騎車逃逸，嗣警方再循線於107 年9 月14日下午2 時40分許，在桃園市○○區○○○路0 段000 ○0 號查獲劉依琳，並扣得79萬3,000 元贓款及劉依琳持用與徐裕豪聯繫上開犯行之行動電話1 支（插用門號0000000000號SIM 卡）。

另蔡昕遑則持徐裕豪郵局帳戶之金融卡，於107 年9 月14日上午11時34、35分許，在桃園市○○區○○路0 段000 號之中壢興國郵局ATM ，2 次提款6 萬元、6 萬元得手。

理 由甲、有罪部分：

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告劉依琳（下稱被告劉依琳）於原審、本院準備程序均表示同意有證據能力（見原審第64頁反面-67 頁、本院卷第92-98 頁、第164-166 頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。

二、本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告劉依琳於原審、本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上訴人即被告劉依琳雖經本院合法通知未到庭，惟據其於原審、本院準備程序時坦承犯行，核與同案被告徐裕豪於原審自白不諱、證人即告訴人王春美於警詢時、偵查時之證述、證人簡宇涵警詢時之證述相符，並有中壢分局仁愛派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、同案被告徐裕豪上開郵局存摺影本、同案被告徐裕豪在中壢龍東路郵局提款30萬元之郵政存簿儲金提款單、刑案現場照片、在中壢龍東路郵局提款之監視器畫面截圖、通訊截圖照片數張、告訴人王春美之中國信託商業銀行存摺影本及匯款單、同案被告徐裕豪上開郵局帳戶之基本資料及交易明細、偽造之台北地檢署公證部門收據、行動電話之通聯紀錄（見107 偵24428 號卷一第35-46 頁、第50-52 頁、第53-59 頁、第60-88 頁、卷二第74-75 頁、第84-85 頁）附卷可稽，足認被告劉依琳前揭任意性自白，核與事實相符，應堪採信。

二、綜上所述，本案事證明確，被告劉依琳上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

參、論罪：

一、被告劉依琳所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。

二、被告劉依琳與同案被告徐裕豪、范姜鈞與、蔡昕遑等詐欺集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

肆、維持原判決及駁回上訴之理由：

一、原審本於同上見解，以被告劉依琳前開犯行罪證明確，適用刑法第339條之4第1項第2款、第38條第2項前段之規定，並審酌被告劉依琳正值青年，不思以合法途徑賺取錢財，被告劉依琳明知同案被告徐裕豪至郵局領取之款項為詐欺被害人所得之贓款，竟仍與同案被告徐裕豪一同領款，價值觀念偏差。

惟衡量被告劉依琳所擔任車手相關之工作，涉案程度較其他核心人物為輕，且被告劉依琳自查獲後即坦承犯行，態度尚可，兼衡被告劉依琳之教育智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1 年。

另就沒收部分說明：扣案如原判決附表（下稱附表）編號2 所示之手機，為被告劉依琳所有用以供本件犯行聯繫之用，業據被告劉依琳於原審審理中供述明確（見原審卷第65頁），應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

扣案如附表編號4 所示之物雖自被告劉依琳處扣得，惟屬被告劉依琳代同案被告徐裕豪保管，係為同案被告徐裕豪之犯罪所得，不自應依刑法第38條之1第1項之規定宣告沒收。

經核其認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

二、被告劉依琳上訴意旨略以：原審量刑太重云云（見本院卷第94頁）。

然查，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年台上字第7033號判例意旨可資參照。

再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內部性界限。

是原審判決既已詳細記載認定被告劉依琳犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，核無違法或不當之情形。

原審量刑並無違反比例原則及平等原則，被告劉依琳上訴意旨所述，自難遽予採納，是被告劉依琳提起上訴，為無理由，應予駁回。

乙、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告劉依琳所為亦構成刑法第339條之4第1項第1款之冒用公務員名義詐欺取財罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例參照）；

再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。

而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例參照）。

末按刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。

三、公訴人意旨認被告劉依琳涉犯前揭冒用公務員名義詐欺取財罪嫌，無非係以被告劉依琳於原審及本院準備程序時、同案被告徐裕豪於原審時之供述；

證人王春美於警詢時、偵查時之證述；

證人簡宇涵警詢時之證述；

並有中壢分局仁愛派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、同案被告徐裕豪上開郵局存摺影本、同案被告徐裕豪在中壢龍東路郵局提款30萬元之郵政存簿儲金提款單、刑案現場照片、中壢龍東路郵局提款之監視器畫面截圖、通訊截圖照片數張、告訴人王春美之中國信託商業銀行存摺影本及匯款單、同案被告徐裕豪上開郵局帳戶之基本資料及交易明細、偽造之台北地檢署公證部門收據、行動電話之通聯紀錄等為其主要論據。

訊據被告劉依琳固不否認有提領詐騙所得款項，惟堅詞否認其知情上開犯行等語。

四、經查：起訴書雖認被告劉依琳所為，亦構成刑法第339條之4第1項第1款之冒用公務員名義詐欺取財罪等語。

然查，詐騙集團所採取之詐騙手段多端，非必然會冒用政府機關及公務員名義為之，且詐騙集團內部分工精細，除主謀者有橫向聯繫之外，負責招攬成員、負責收購人頭帳戶、負責實施詐術、負責取款或提領款項之人彼此之間未必會相互認識並明確知悉他人所實施之犯行內容，同案被告徐裕豪固有參與詐騙集團，並邀集被告劉依琳為提領詐騙款項之犯行，然被告劉依琳僅負責提領詐騙所得款項，並未實際負責前階段施用詐術之犯行，且查尚無其他資料，可證明被告劉依琳對該手法亦屬知情，尚難遽認被告劉依琳主觀上就詐騙集團係以冒用公務員名義之手段詐騙王春美乙節，有明知或有不確定故意之犯意，自難認被告劉依琳就以冒用公務員名義訛詐之加重要件，亦屬知情並參與其中，附此敘明。

五、綜上所述，檢察官所舉各項證據方法，僅足認被告劉依琳有上開三人以上共同詐欺取財犯行等情，此外並無其他積極證據，足以認定被告劉依琳之冒用公務員名義詐欺取財犯行之超越合理懷疑之有罪確信；

此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告劉依琳有檢察官所指之冒用公務員名義詐欺取財犯行，揆諸前揭法條及說明意旨，且本於「罪疑唯輕」原則，自應認不能證明被告劉依琳此部分犯罪，而應為被告劉依琳不另為無罪之諭知。

丙、被告劉依琳經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。

丁、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官彭師佑偵查起訴，檢察官蕭方舟到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 李世華
法 官 鍾雅蘭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃亮潔
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。