臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,262,20190326,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第262號
上 訴 人
即 被 告 洪晟瑋



選任辯護人 陳冠仁律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度審訴字第1090號，中華民國107 年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度毒偵字第3790號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

洪晟瑋施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之注射針筒壹支沒收。

事 實

一、洪晟瑋前於民國105 年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以105 年度毒聲字第58號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，而於105 年6 月4日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以105 年度毒偵字第642 號為不起訴處分確定。

詎其猶不知惕勵，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107 年8 月24日某時，在其當時位於新北市○○區○○路00巷0 號6 樓之居所，以使用其所有注射針筒注射之方式，施用海洛因1 次。

嗣於107 年8 月25日23時17分許，經警得其同意搜索其上址居所，扣得如附表所示之物，復於107 年8 月26日2 時20分許，接受採尿送驗，經檢驗結果呈嗎啡陽性反應，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局新店分局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1 至第159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告洪晟瑋及被告之選任辯護人對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第64至第70頁），而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告對於上揭事實坦白承認（見本院卷第67頁），且其於107 年8 月26日2 時20分許為警所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：G0000000號），及台灣檢驗科技股份有限公司107 年10月3日出具之濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見偵卷第27頁、第29頁、第103 頁），此外，復有自願受搜索同意書、新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份；

現場採證暨扣案證物照片10張在卷足憑（見偵卷第17至23頁、第31至39頁），及上開被告所有，供其犯本件施用第一級毒品罪所用之注射針筒1支扣案為證。

據上，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採取。

本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。

二、論罪部分：

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

（二）被告施用前持有第一級毒品之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）查被告前於104 年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以104 年度中簡字第419 號判決處有期徒刑3 月確定，並於104 年6 月15日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，固為累犯，惟本於司法院大法官會議解釋釋字第775 號意旨，審酌被告本案所犯施用第一級毒品罪，與前案所犯竊盜罪，二者罪質不同，而被告亦非甫於前案執行完畢後，即再犯本案之罪，且被告係因脊椎損傷病變疼痛，藉助毒品止痛，於本案遭警查獲已不再施用毒品，業經被告陳明在卷（見本院卷第65頁），復有被告提出之診斷證明書、台宗醫事檢驗所檢驗報告單等件可佐（見本院卷第86至90頁、第108 頁）等情節，難認被告有特別惡性及刑罰反應力薄弱，爰就被告所犯之施用第一級毒品罪，不依刑法第47條第1項之規定加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。

（四）再按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

查被告前有如事實欄一所載觀察、勒戒執行完畢紀錄，有上開被告前案紀錄表在卷可憑，被告係於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內再犯本件施用毒品犯行，是被告犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，應依法追訴，檢察官起訴，即無不合。

三、撤銷改判之理由：

（一）原審對被告上開所為施用第一級毒品犯行，認罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見。

惟查，原審未及審酌108 年2 月22日司法院大法官會議解釋釋字第775 號意旨，就被告本件所犯施用第一級毒品罪，依刑法第47條第1項之規定加重其刑，而量處有期徒刑7 月，尚有未洽。

又原審判決就上開扣案之注射針筒1 支，漏未諭知沒收，詳如後述，亦有未合。

（二）被告上訴意旨略以：被告當時係因身體疼痛又必須工作賺錢，一時失慮才會施用毒品止痛，事發後深感悔悟，除下定決心接受脊椎手術治療，並已不再接觸毒品，請法院依刑法第59條之規定減輕其刑云云。

惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。

至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由，而本案被告所涉施用第一級毒品罪係最重本刑為5 年以下有期徒刑之罪要無情輕法重之情，且本院業審酌一切情狀而為量刑，詳如後述，復衡以被告所辯前揭情節，實難據認被告於犯本案時有何特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，自不符得依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

從而，被告上訴意旨所指情節，並無足取。

（三）據上，前揭被告上訴意旨，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，即無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰審酌被告曾有因犯施用毒品罪，經法院裁定觀察、勒戒之前案紀錄，有上開被告前案紀錄表在卷可佐，而仍未能戒絕毒癮革除惡習，再犯本罪，所為非是，及其犯罪之動機、目的、手段，兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其大學肄業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況（見被告調查筆錄，偵卷第11頁），及其犯罪後坦認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收部分：

（一）扣案之注射針筒1 支（即附表編號4 所示其中1 支），係被告所有，且為供其犯本件施用第一級毒品罪所用之物，業據被告於本院審理時供明在卷（見本院卷第67頁），應依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。

（二）至其餘扣案之注射針筒2 支，並非被告所有之物，而與本案被告所為施用第一級毒品犯行無涉，亦由被告於本院審理時供述明確（見本院卷第67頁），且尚乏證據足認係供本案被告犯本件之罪所用或因本件犯罪所得之物，爰不予宣告沒收。

（三）按毒品危害防制條例第11條之1 雖明定無正當理由，不得擅自持有第三級毒品，同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，然依同條例第18條第1項後段、同條例施行細則第11條之1 應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。

從而，持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，則被告所持有之毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第727 號、96年台上字第884 號判決意旨參照）。

經查，扣案如附表編號1 至3 所示之物，經送臺北榮民總醫院鑑驗結果，固均檢出第三級毒品氟硝西泮成分，此有臺北榮民總醫院107 年10月30日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1 份在卷可考（見偵卷第113 頁），惟被告所持有之上開第三級毒品，其純質淨重均未逾20公克，既為現行法律所不罰之行為，揆諸前揭說明，尚無從依刑法第38條第1項違禁物之規定，於本案宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項，判決如主文。

本案經檢察官蕭方舟提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 楊秀枝
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李逸翔
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表：
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│編號│物品名稱/數量 │數量│鑑驗結果                      │鑑定報告        │
│    │              │    │                              │                │
├──┼───────┼──┼───────────────┼────────┤
│ 1  │第三級毒品氟硝│1包 │無法取出之米白色膏狀物1 包（含│臺北榮民總醫院10│
│    │西泮          │    │透明塑膠夾鏈袋1 個），毛重0.44│7年10月30日北榮 │
│    │              │    │95公克，檢出第三級毒品氟硝西泮│毒鑑字第C0000000│
│    │              │    │成分。                        │號毒品成分鑑定書│
│    │              │    │                              │（見毒偵卷第113 │
│    │              │    │                              │頁）            │
├──┼───────┼──┼───────────────┼────────┤
│ 2  │第三級毒品氟硝│1包 │無法取出之黃綠色膏狀物1 包（含│同上            │
│    │西泮          │    │透明塑膠夾鏈袋1 個），毛重0.63│                │
│    │              │    │96公克，檢出第三級毒品氟硝西泮│                │
│    │              │    │成分。                        │                │
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│3   │第三級毒品氟硝│1包 │白色粉末1 包（含透明塑膠夾鏈袋│同上            │
│    │西泮          │    │1 個），毛重0.2423公克，淨重0.│                │
│    │              │    │0439公克，取樣0.0439公克，驗餘│                │
│    │              │    │淨重0 公克，檢出第三級毒品氟硝│                │
│    │              │    │西泮成分。                    │                │
├──┼───────┼──┼───────────────┼────────┤
│4   │注射針筒      │3支 │無                            │無              │
└──┴───────┴──┴───────────────┴────────┘