臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2631,20191114,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2631號
上 訴 人
即 被 告 謝志銘


上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108 年度審訴字第641 號，中華民國108 年6 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第8683號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告謝志銘（下稱被告）違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷，且於有期徒刑執行完畢後5 年內為本案犯行，合於累犯規定，並符合自首之規定，而予以先加後減之，量處有期徒刑7 月，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：被告迭於警詢、偵訊及原審審理時均自白犯行，亦有悔意，犯後態度良好，應可援依刑法第59條規定，以犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情，予以酌量減輕刑度等語。

三、惟查，刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。

查被告自民國95年起迄今，即屢因施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，此有本院被告前案紀錄表在卷足憑（本院卷第31至59頁），對於施用毒品之危害與可非難性，當知之甚明，仍反覆為之，客觀上實未見被告有何犯罪之特殊原因與環境。

且被告於本案經依刑法第62條自首之規定予以減輕其刑之結果，已足於法定刑範圍內就被告犯行為適當之量刑，並無情輕法重，即使科以法定最低刑度仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之情形。

被告主張適用刑法第59條規定酌減其刑云云，自非可採。

其上訴為無理由，應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，有其個人戶籍資料查詢結果、本院出入監簡列表及送達證書、受理訴訟文書寄存登記簿等件在卷足憑，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官林承翰提起公訴，被告上訴，經檢察官曾文鐘到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 14 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 林怡秀
法 官 古瑞君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林立柏
中 華 民 國 108 年 11 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。



附件：
臺灣新北地方法院刑事判決 108年度審訴字第641號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 謝志銘
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度毒偵字第8683號），本院裁定改依簡式審判程序審理，並判決如下：

主 文
謝志銘施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。

事 實
一、謝志銘（一）前於民國93年間因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第367 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年3 月29日執行完畢出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以93年度毒偵字第1065號為不起訴處分確定。
（二）復於前揭觀察、勒戒執行完畢後5 年內，因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第1927號判決判處有期徒刑9 月，上訴後，經臺灣高等法院以96年度上訴字第447 號判決駁回上訴確定，嗣經同法院以96年度聲減字第1641號裁定減為有期徒刑4 月15日確定。
（三）另於101 年間因施用毒品案件，經本院以101 年度訴字第2732號判決判處有期徒刑9 月、9 月，應執行有期徒刑1 年5 月確定。
（四）復於102 年間因施用毒品案件，經本院以102 年度訴字第326 號判決判處有期徒刑10月確定。
（三）、（四）之罪刑，嗣經本院以102 年度聲字第5336號裁定應執行有期徒刑2 年2 月確定。
（五）又於103 年間因施用毒品案件，經本院以103 年度簡字第2855號判決判處有期徒刑5 月確定，並與（三）、（四）之應執行刑2 年2月接續執行，於105 年2 月3 日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣經撤銷假釋，入監執行殘刑2 月27日，於105 年8月30日期滿執行完畢。
二、詎其猶不知戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年10月18日15時許，在新北市○○區○○○路000 號第000 室內，以將海洛因及甲基安非他命一同置入玻璃球燒烤吸食所生煙霧之方式，混合施用海洛因及甲基安非他命1 次。
嗣於同日16時35分許，在上址為警查獲。
經警採集其尿液檢體送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
三、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、本案被告謝志銘所犯，均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，且均非高等法院管轄第一審之案件，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，而其遭查獲後經採集尿液送驗結果，呈海洛因代謝物嗎啡、可待因與安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、檢體採證同意書及臺灣檢驗科技股份有限公司107 年11月12日濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可憑。
足徵被告之自白與事實相符，堪以採信，是本案事證明確，被告之犯行，均堪認定。
三、毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。
倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。
經查，本案被告前因施用毒品案件，曾經觀察、勒戒之執行，更曾為法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，被告於觀察、勒戒執行完畢後，既已於5 年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放之時雖逾5 年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5 年後再犯」之情形，揆諸上開說明，仍應予追訴處罰。
四、海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、施用第二級毒品罪。
被告持有第一、二級毒品進而施用，其持有第一、二級毒品之低度行為，皆為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
又被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
起訴意旨雖認上開施用第一、二級毒品各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，惟被告於本院審理時就其係將海洛因與甲基安非他命一同置入玻璃球燒烤吸食施用乙節供述明確，且查無積極證據足認被告確係分別施用，是尚難認係屬數行為而構成數罪，附此敘明。
五、被告有如事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已符刑法第47條第1項之累犯要件，又經審酌部分前案與本案之罪名及犯罪類型均屬相同，並以入監服刑方式執行，執行完畢日後未滿3 年即犯下本案等一切情狀後，認被告對刑罰反應力薄弱，如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項，均加重其法定最高及最低度刑。
按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；
而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力（最高法院90年度台上字第5435號判決意旨參照）。
查被告為警查獲時，向員警坦承有本案施用第二級毒品犯行，並配合採尿送驗而受裁判，此有新北市政府警察局海山分局海山偵查隊107 年10月18調查筆錄1 份在卷可查（見偵查卷第11頁背面），被告雖於警詢、偵訊時，僅坦承有施用第二級毒品犯行，未坦承有施用第一級毒品犯行，然其所為施用第一、二級毒品罪既為想像競合犯之裁判上一罪，已如前述，依照前開說明，應認被告施用第一級毒品犯行部分，仍生全部自首之效力，是與自首之要件相符，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。
六、爰審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯本罪，顯見其不思悔改，自制力欠佳，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其國中畢業之智識程度（見被告個人戶籍資料查詢結果），自稱家庭經濟小康之生活狀況（見偵查卷第10頁），暨其犯後坦認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法273 條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官林承翰提起公訴，檢察官陳炎辰到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 20 日
刑事第二十四庭 法 官 黃湘瑩
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪愷翎
中 華 民 國 108 年 6 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。