臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2650,20200527,1

臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第2650號
上 訴 人
即 被 告 王志慧

籍設新北市○○區○○路○段000號0 樓 （新北市新店戶政事務所）

指定辯護人 賴俊榮律師（義務辯護）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院108年度訴字第27號，中華民國108年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第5590號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

王志慧販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。

扣案ＨＴＣ廠牌手機壹支（ＩＭＥＩ碼：○○○○○○○○○○○○○○○號，含門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡壹張）沒收；

未扣案犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、王志慧知悉甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，於民國107 年3 月3 日中午12時53分許，以所持用之0000000000門號電話與繆祥碩商妥以新臺幣（下同）1,500元販賣等值之第二級毒品甲基安非他命與繆祥碩，嗣於同日下午2 時22分後某時許，在王志慧位在新北市○○區○○路00○00號18樓觀海極品社區之居處（下稱觀海極品社區居處），自繆祥碩處收受1,500元價款後，因所持有之甲基安非他命數量少於與繆祥碩所約定相當於1,500元之數量，遂先交付不足量之甲基安非他命與繆祥碩後，再於107年3月5日下午1 時45分後某時許，在觀海極品社區居處，將短缺之甲基安非他命補足交付與繆祥碩。

嗣繆祥碩因施用毒品案件經警於107年3月12日拘提到案，供述其毒品來源為王志慧，員警遂持臺灣士林地方法院核發之搜索票搜索觀海極品社區居處，扣得HTC廠牌手機（IMEI碼：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）1支，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局林口分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分

（一）按非公務機關對個人資料之蒐集或處理，除第6條第1項所規定資料外，應有特定目的，並符合下列情形之一者：六、為增進公共利益所必要；

非公務機關對個人資料之利用，除第6條第1項所規定資料外，應於蒐集之特定目的必要範圍內為之。

但有下列情形之一者，得為特定目的外之利用：二、為增進公共利益所必要，個人資料保護法第19條第1項第6款、第20條第1項第2款分別定有明文。

經查，繆祥碩所錄與被告持用門號0000000000號電話間之通話錄音，包含被告等通話對象之聲紋，而得以具體識別其等身分，固屬個人資料保護法第2條第1款所稱之個人資料，及繆祥碩錄音取得該等資料，嗣後並將之提供與偵查單位，則亦分屬同條項第3款、第5款之蒐集、利用。

然證人繆祥碩於原審108年5月16日審理中結證稱：我當時因為被人詐騙，所以手機有下載錄音軟體，和所有人的對話我都有錄，該錄音軟體是播出與接聽都會錄，從一通話及一響鈴就開始錄音，錄音並沒有區分對象；

後來警察拘捕我，問到我施用毒品如何取得，我就提供我手機內的交易錄音等語（見臺灣士林地方法院108年度訴字第27號，下稱原審卷第275頁至第276頁），則證人繆祥碩係因曾遭人詐騙之故，始會在手機內安裝軟體錄下其所有通話之錄音，安裝此軟體之目的係在保存詐欺犯罪之事證，僅因難以事先區分來電者為何人，再決定是否錄音，方會將與被告間之通話內容一併錄下。

嗣後發現錄得之通話得為被告販賣毒品之證據，始提供警方作為偵查犯罪之用，此舉實有助於增進公共利益，與個人資料保護法之規定無違。

況該等錄音內容確均為被告王志慧或被告之夫朱大衛與證人繆祥碩間私人通話內容之錄音，由證人繆祥碩私下錄下其與被告或朱大衛私人間交談之對話，並非違法取得之錄音。

從而，繆祥碩蒐集、利用其與門號0000000000號電話間通話之錄音自有證據能力，是辯護人辯稱：錄音係違法取得而無證據能力等語，並非有據。

（二）本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官及被告指定辯護人均未於言詞辯論終結前表示異議（見本院卷第320頁至第323頁），且本院審酌該等證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

（三）本判決引用資以認定事實所憑之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，亦有證據能力。

二、訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，並辯稱：我當日在電話中所說的是與繆祥碩間債務的問題，我沒有交付毒品給繆祥碩云云，指定辯護人則為被告辯護稱：繆祥碩所稱被告放置毒品之處所，與搜索錄影勘驗所得不符，且搜索被告時，並未扣得毒品分裝器具及電子秤，查獲毒品數量非多，足見被告僅有自己施用，並未販賣。

另被告與證人陳健翔並無串供之機會，其等均稱繆祥碩與被告間有債務問題，足見確有此事。

繆祥碩所陳買賣毒品份量前後不一，且被告與繆祥碩居住地相隔甚遠，繆祥碩不可能千里迢迢向被告購買毒品，加以繆祥碩當日下午2 時許已購得毒品，又於當晚電洽被告拿東西，顯然違背常理等語。

惟查：

（一）證人繆祥碩於偵查中具結證稱：當日（即107 年3 月3 日）我向被告說要找被告拿安非他命（因我國施用安非他命者甚為少見，稱施用安非他命者，其實多係施用甲基安非他命，故此處應係甲基安非他命之誤，下同），被告說要看看安非他命夠不夠，問我要多少，我說要拿1,500元的安非他命，最後被告說我可以去，被告那邊的量夠給我。

我於下午2時25分許到被告家，也就是觀海極品社區的C 棟18樓，被告拿1,500元安非他命給我，我也拿1,500元給被告，可是當場我就發現拿到的量不夠1,500元，被告就說晚點會補給我，我就先離開，下午9時49分我又打給被告問說欠我的量是否可以補給我了，結果一直等到3 月5 日下午1點46分，被告才叫我坐車過去跟被告拿，被告當天補給我欠我安非他命的量等語（見臺灣士林地方檢察署107年度偵字第5590號卷，下稱偵卷第147頁至第148 頁），並於原審審理中具結證稱：107年3月3日我有去被告位在觀海極品社區的住處，當天應該是拿安非他命1小包，被告當時是在屋內的房間拿安非他命給我，我拿到安非他命之後，同時將1,500元給被告。

被告當場有跟我講量不夠1,500元，說晚一點會補給我，應該是一直等到107 年3月5日下午，被告才叫我坐車過去，並補給我安非他命；

我向被告拿到的東西，我後來有吸食，吸食起來就是安非他命的感覺，有效果。

我打電話找被告就只有買毒品的事情，所以我只要講，被告就知道我是要跟被告買毒品等語甚明（見原審卷第267頁至第268頁、第269頁至第270頁、第283頁、第289頁），亦曾於原審審理時結證稱：我因於106年7月17日犯妨害自由案件，而於當日遭警察查獲毒品，我除因妨害自由案件遭起訴外，被查獲的毒品案件也裁定將我送觀察勒戒，我沒有去執行，警察才於107年3月12日拿拘票拘提我，送執行觀察勒戒，107年3月12日拘提當日，警察問我施用毒品如何取得，我就提出手機錄音內容給警察等語（見原審卷第274頁 至第275 頁），證人繆祥碩於107年1月8日即經臺灣新北地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒，於107年3 月12日入勒戒處所執行觀察、勒戒等情，有證人繆祥碩之本院被告前案紀錄表1份附卷可按（見原審卷第90頁、第93頁）。

是以，審酌證人繆祥碩於107年3月12日經警拘提到案，提出手機錄音內容，並向員警指證被告販賣毒品犯行時，早已經法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒，是其雖供述毒品來源，亦無從減刑，即堪認證人繆祥碩並非為圖寬免刑責攀誣被告，且均已具結擔保其證言屬實，可見證人繆祥碩之證述可採。

（二）由證人繆祥碩所錄與被告持用門號0000000000號電話間聯繫毒品交易之通話錄音譯文（卷證出處詳如附表所示）、各錄音檔案建立日期畫面擷圖（見原審卷第143頁）、繆祥碩手機中通話紀錄擷取畫面（見偵卷第53頁）等件合併以觀，可知依附表編號1所示譯文，繆祥碩先向被告稱：「去找妳喔」後，被告覆稱：「現在我這邊不多啦，等一下看看」後，又詢問繆祥碩：「你現在怎樣要多少」，繆祥碩回稱：「一千五吧」，被告即稱：「還可以啦，一千五，等一下看看，我再跟你講」、「好不好，我這邊還是有啦」。

繆祥碩詢問被告：「快沒了是不是」後，被告又答稱：「快沒有了，然後我才會問你有沒有要多少啊？看你啊？你要先講」、「你要來的話，我還夠給你」等語。

是繆祥碩提及等同1,500元之數量後，被告隨即表示經其確認，繆祥碩可以前來拿取等情。

次依附表編號2 及編號8 譯文之內容，可知繆祥碩曾2 次前去與被告會面之事實。

而依附表編號3 、編號4 及編號5 譯文之內容，亦足悉證人繆祥碩於第一次與被告會面後，曾數次致電被告持用之行動電話，詢問「好了嗎」等語，被告答稱「到現在還沒有東西」、「拿來我再告訴你」等語，後來方有第二次與被告會面等事實。

自此情事實可推知證人繆祥碩所證稱：107年3月3日打電話係向被告購買甲基安非他命，後來因取得之毒品數量不足，再於107年3月5日向被告拿取剩餘分量等情，係屬有據。

綜上，由各項證據合併以觀，已足認定被告販賣第二級毒品甲基安非他命予繆祥碩之犯行。

（三）至證人繆祥碩雖於警詢中曾證稱：我於107年3月8日向被告用2,000元換1公克安非他命等語（見偵卷第26至27頁），而與如附表編號1 所示譯文中繆祥碩所稱「一千五」不符，然證人繆祥碩對此已於原審審理中具結證稱：附表編號1 所示譯文中，1,500元的金額是我自己講出來的。

我買毒品的價格都是2,000元，但因為當天我身上只有1,500元，所以我說要買的只有1,500元等語（見原審卷第267頁、第271頁、第283頁），故可知證人繆祥碩於向被告購買毒品之際，因所持現金不足2,000元，該次方僅購買價值1,500元之甲基安非他命，此與常理應屬無違。

且在如附表編號1 所示譯文中，被告及證人繆祥碩之對話中亦均明確敘明該次毒品交易之金額即為1,500元，即無從以證人繆祥碩於警詢中就購毒金額之敘述，容有因時日久遠或記憶錯誤之情，遽斷定證人繆祥碩關於向被告購毒之證述全盤不可採信。

（四）被告雖辯稱：附表編號3 譯文中所敘之「東西」係指玉石，並非毒品，當日並未販賣毒品予繆祥碩云云。

且證人即被告配偶朱大衛於原審108年5月16日審理中亦曾具結證稱：我在服刑時，被告有居住繆祥碩家中，被告房租沒付，所以繆祥碩沒事就來我和被告的觀海極品社區居處找被告，我跟陳健翔都遇過；

案發當天我去跟朋友要拿玉石給繆祥碩償債，看繆祥碩認為是否可以，我是先跟朋友商量借我玉石，朋友答應了，但當下朋友表示沒有現貨等語（見原審卷第292頁至第293頁），及證人陳健翔亦於警詢中證稱：因為被告欠繆祥碩錢，我只知道繆祥碩是來和被告討錢的等語（見偵卷第23頁）。

然查，依如附表編號1 所示譯文，可知繆祥碩當日打電話向被告稱：「去找妳喔」，被告係回稱：「你等一下看看好不好」、「現在我這邊不多啦，等一下看看」，後又問繆祥碩：「你現在怎樣要多少」，繆祥碩覆稱：「一千五吧」，被告又稱：「你要來的話，我還夠給你」等情，倘若證人繆祥碩以電話聯絡被告之原因，確係因被告積欠款項，而證人欲前往向被告追討債務，則被告身為證人繆祥碩之債務人，2人相約見面之原因又係證人繆祥碩要求被告清償債務，被告豈有猶向身為債權人之證人表示「現在我這邊不多啦，等一下看看」、「你現在怎樣要多少」等語之理，且若證人繆祥碩真係向被告索討欠款，身為債務人之被告竟猶居高姿態向繆祥碩詢問「要多少」，亦顯悖於常情，況被告亦在通話中陳稱：「你要來的話，我還夠給你」等語，則證人繆祥碩當時特定致電之目的若真係向被告索討債務，怎還會有選擇要不要去向被告索討債務之理，以上種種足認證人繆祥碩與被告間如附表所示之通話目的並非催討債務。

參以證人朱大衛於原審審理中曾結證稱：陳健翔是被告前夫，我與被告則為夫妻關係，觀海極品社區居處是陳健翔外甥的房子等語（見原審卷第301 頁），證人陳健翔則於警詢中證稱：觀海極品社區居處是我爸爸買給我外甥，但是給我住的，有我本人、我二哥、被告夫妻及被告母親居住該處；

該處格局為三房一廳，我住在客廳等語（見偵卷第21頁），是可知悉證人朱大衛、陳健翔既與被告現有或曾有配偶關係，且案發時更同住一處，足見渠等3 人往來密切。

加以證人朱大衛經原審播放如附表編號4 、編號8所示之通話錄音後，已坦承此等對話為其與繆祥碩之對話（見原審卷第299頁），更顯示證人繆祥碩當時亦同以電話向證人朱大衛希求某物，嗣後並相約見面，在在顯示證人朱大衛亦與本案關係甚深，則證人朱大衛、陳健翔或與本案具相當關聯、或與被告具有密切情誼，所述容均有不實，渠等證述均難以憑採，故被告所辯：繆祥碩當日致電係欲催討債務云云，當與事實不符，無從採信。

（五）證人繆祥碩雖於警詢中證稱：被告毒品放置在家中臥室的Hello Kitty 鐵盒內等語（見偵卷第27頁），而員警搜索觀海極品社區居處時，被告係自房間桌上粉色半透明球狀物體下方拿出2 個如偵卷第40頁編號1 照片所示，裝有白色半透明晶體的袋子；

被告桌上另放置有偵卷第40頁編號2 照片之繪有「Hello Kitty」圖片及字樣之鐵盒，鐵盒中裝有數個夾鏈袋等情，經原審勘驗搜索錄影畫面無訛，並製有勘驗筆錄及附圖在卷（見原審卷第129頁至第137 頁）。

是以，被告主動取出甲基安非他命之藏放處所，雖非證人繆祥碩所證稱之Hello Kitty 鐵盒，但由偵卷第40頁編號2 照片、編號7 照片以觀，可知當日除被告主動提出之2 個裝有白色半透明晶體之夾鏈袋外，員警亦確有在被告房間桌上之Hello Kitty 鐵盒中發現裝有白色透明晶體的夾鏈袋，且該夾鏈袋內白色透明晶體經鑑定後，檢出甲基安非他命成分乙情，有臺北榮民總醫院107年5月25日毒品成分鑑定書1紙（見偵卷第141 頁）存卷可查，則證人繆祥碩證稱：被告會將毒品放置在臥室內Hello Kitty 鐵盒中一事，顯非虛構，益徵其證述向被告購買第二級毒品甲基安非他命等情可信。

（六）查繆祥碩向被告購買1,500元份量之毒品，數量已非甚多，被告尚且無法一次交付，而需2 日後方能補足，足見被告並非經常持有大量第二級毒品甲基非他命，且本案係因於107年4月2日搜索被告觀海極品社區居處所查得，有新北市政府警察局林口分局搜索、扣押筆錄等件（見偵卷第34頁至第35頁）在卷可考，此時點距被告於107 年3 月3日所為之販毒犯行已近1個月，當不能以被告住處遭搜索時之情況，反推被告1個月前並無販毒與繆祥碩之犯行。

故辯護人所辯：搜索時扣得毒品非多，且未扣得夾鏈袋以外其他分裝工具及電子磅秤，故被告並無販賣毒品犯行等語，顯無理由。

另證人繆祥碩於原審審理中亦曾結證稱：我現在除被告外沒有其他毒品來源，我的電話錄音除了錄到被告之外，並無錄到其他毒品來源之人等語（見原審卷第273 頁），則雖繆祥碩居住新北市林口區，與被告所居之新北市淡水區間有相當距離，但在證人繆祥碩僅能向被告購買毒品，藉以滿足其施用毒品需求之情況下，兩地距離再遠，證人繆祥碩也有前往之動機，即期能順利購得毒品，此情亦與施用毒品者之慣行並不相違。

再依證人繆祥碩之證詞，可知被告於107年3月3日當日收受1,500元價款後，並未交付1,500元份量之足量毒品，而係於107年3月5日方始補足，則證人繆祥碩因給付購毒之價金後，未獲足量之毒品，而持續向被告追討，實屬人之常情，更無何悖離常理之處。

進而，辯護人以被告與繆祥碩居處相隔甚遠，又以繆祥碩購得毒品後又持續電洽被告索要，悖於常情為由，認證人繆祥碩所言不足採信等語置辯，實屬無據，尚難憑採。

（七）按販賣毒品之所謂販賣行為，其販毒者主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成；

次按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；

是衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事；

而販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，且每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論。

是販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

因之，販賣毒品之利得，除被告（行為人）坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一（最高法院87年台上字第3164號判決意旨參照）。

經查，被告雖矢口否認販賣甲基安非他命，而無從得知其販賣售價1,500元之第二級毒品甲基安非他命之利得，亦無法得悉被告向「上手」購得甲基安非他命之進價，然不能僅以無法查悉被告販入甲基安非他命之價格，作為是否高價賣出之比較，執為無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

尤以本罪刑罰之重，被告知之甚明，而被告與證人繆祥碩間並非生死至交、親戚故友，足見被告自不會甘冒最高處無期徒刑如此重責之刑，販售甲基安非他命予繆祥碩，而絲毫無利可圖至明。

是雖因被告否認犯罪，且因未當場查獲販毒事實，無法確實查知被告獲利情形，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，是被告「營利」之意圖可從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定，且毒品均量微價高，依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，另參證人繆祥碩既已明確證述向被告購買甲基安非他命後，交易有成功，且有交付現金1,500元作為對價，被告倘非有利可圖，應無平白費時、費力與證人繆祥碩聯繫，並特地相約2次交付甲基安非他命予證人繆祥碩之理。

是被告有營利意圖，自亦屬明確

（八）綜上所述，本案事證明確，且被告及辯護人所辯均無可採，故被告犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。

良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。

職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。

而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議意旨可資參照）。

經查，被告因違反毒品危害防制條例案件，曾經臺灣桃園地方法院以103 年度審訴字第1937號判決處有期徒刑7 月，嗣經本院以104 年度上訴字第890 號判決駁回上訴確定；

復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以104 年度審簡字第1111號判決處有期徒刑6 月確定。

嗣2 案件所宣告之刑，經臺灣臺北地方法院以106 年度聲字第349 號裁定應執行有期徒刑10月確定，被告於105 年8 月24日入監，於106 年6 月18日縮刑期滿執行完畢，惟嗣被告接續執行另案拘役，於106年7 月28日始出監等情，有本院被告前案紀錄表1份（見本院卷第133頁至第162頁）在卷可查。

依該紀錄表所示，上開案件執行完畢後，雖復與他罪經本院以107 年度聲字第1920號裁定應執行有期徒刑1 年3 月，該應執行刑於107 年9 月1 日方縮刑期滿執行完畢。

然依首揭見解，嗣後定應執行刑與被告行為是否構成累犯並無影響。

是以，被告於106 年6 月18日徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已符刑法第47條第1項之累犯要件，另經審酌被告構成累犯事由之案件分屬單純危害自身之持有第二級毒品及施用第二級毒品犯行，與販賣第二級毒品犯行，尚藉散布而擴大毒品危害範圍之罪質不同，犯罪手段、動機顯屬有別，難認被告對於販賣第二級毒品犯行具有累犯之特別惡性，是於審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔罪責，尚無加重法定最低本刑之必要，爰不加重其法定最低本刑，以符罪刑相當原則及比例原則。

（三）此外，被告雖於警詢中曾稱：我的毒品是於107 年3 月中旬向綽號「庫摩」之朋友購買的等語（見偵卷第13頁），然被告係於107 年3 月3 日至同年月5 日間即為本案犯行，則被告販賣給繆祥碩之第二級毒品，自非向綽號「庫摩」之人所購才是。

另被告雖復曾於107 年4 月3 日警詢中以秘密證人「A1」之身。

分，供稱：毒品上游為「生哥」等語（見偵卷第125 頁），然被告於原審審理中卻供稱：該段筆錄我的真意是我知道「生哥」這個人有吸毒，但我毒品來源不是跟生哥拿的，也從來沒有跟生哥拿過，當時是因為警察一直要我再交出其他毒品來源，我沒辦法，只好就我所知道有施用毒品的人供出給警察參考等語（見原審卷第305 頁），足見被告所供之綽號「庫摩」、「生哥」等人，均非其販賣與繆祥碩第二級毒品之來源，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項之可能，附此敘明。

（四）另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

查被告所為販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，犯罪所得僅1,500元，即販售第二級毒品之數量甚微，顯未從事大規模之販售毒品犯行，其犯罪惡性尚非重大不赦，而販賣第二級毒品之法定刑為7年以上有期徒刑，經審酌前開情節，倘處以該罪之最低度刑，客觀上猶有處罰過苛而情輕法重之憾，實足以引起一般社會大眾之同情，爰就被告所犯販賣第二級毒品犯行，依刑法第59條規定減輕其刑。

（五）撤銷改判理由：1.原審對被告予以論罪科刑，固非無見。

惟查，（1）被告之犯行雖構成累犯，惟審酌大法官釋字第775號解釋意旨後，應不予加重其刑，業如前述，原審認被告應依刑法第47條第1項規定加重其刑，尚有未洽。

（2）原審未考量被告販售第二級毒品之數量甚微，犯罪所得亦僅有1,500元，顯未從事大規模之販售毒品犯行，即使科以最低刑度，仍嫌過重，而未適用刑法第59條酌減其刑，已影響原判決適用法律之正確性，略有審酌不週之處。

2.被告上訴意旨略以：證人繆祥碩於106年7月17日經警查獲毒品，當時證人繆祥碩稱所查獲的毒品並不是跟被告購買的，但證人於裁定處觀察勒戒後經警拘提到案時，反控被告販賣2級毒品，並提供私自錄製之通話紀錄，其譯文內容並無明確販毒之對話，且通訊譯文提及1,500，證人繆祥碩說明此1,500係跟被告購毒之金額，但於警詢中卻說都是以2,000元跟被告購買毒品，所以如何認定譯文中所提及之1,500即為購毒之金額。

是以，證人繆祥碩所言前後不一，其證詞未能明確證明被告販賣第2級毒品之行為，且無證物與明確的時間、地點和販賣之毒品與重量，原審率爾認定被告販賣第2級毒品，顯然違法云云。

然查，被告確基於販賣第二級毒品之犯意，以1,500元之代價販售等值之第二級毒品甲基安非他命與被告，且被告所辯，亦不足採信，詳如前述，而被告上訴意旨要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，均無可採，是被告之上訴均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有違反槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例、電信法、毒品危害防制條例等前案紀錄，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，是其素行非佳，且被告其不思戒除自身的毒癮，竟為圖謀自身之利益，售與繆祥碩第二級甲基安非他命，助長毒品流布，對於國民健康戕害甚鉅，所為實屬不當。

復考量被告販賣甲基安非他命之數量甚微，價金僅為1,500元，暨被告犯後否認大部分犯行，並以不合理之辯詞試圖脫免其責之犯後態度，及被告自陳高中肄業之教育智識程度、已婚無子女，靠賣水餃維生之家庭生活狀況等一切情狀（見原審卷第315 頁），量處如主文所示之刑。

四、沒收部分：

（一）扣案HTC 廠牌手機（IMEI碼：000000000000000 號，含門號0000000000號SIM 卡1 張）1 支（見偵卷第51頁），為被告用以聯絡販賣毒品之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項，不問是否為被告所有，予以宣告沒收。

其次，被告販賣甲基安非他命與繆祥碩所得價金1,500元，即為其犯罪所得，爰依刑法第38條之1 宣告沒收，且因並未扣案，併依同條第3項之規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）扣案夾鏈袋105 個（大61個、小44個，見偵卷第44頁至第45 頁）、吸食器1 組及甲基安非他命3 包（淨重共3.0631公克，驗餘淨重共3.0598公克），由於遭扣押之時間距離被告販毒之犯行已近月餘，加以被告因於該次搜索中遭查獲施用毒品行為，業經臺灣士林地方法院以107 年度審易字第1832號判決處有期徒刑6 月確定，有本院被告前案紀錄表1份及該案判決書1份（見原審卷第323 至324 頁）存卷可稽，則扣案之夾鏈袋、吸食器均應係被告在另案中施用毒品所用之物，且扣案之Hello Kitty鐵盒則僅為被告用以放置物品之用，非專供販賣毒品之用，是扣案之夾鏈袋、吸食器及Hello Kitty鐵盒物均與販賣第二級毒品犯行並無直接關聯，均不予以宣告沒收。

此外，扣案之甲基安非他命3包雖屬第二級毒品，且為違禁物，但業經臺灣士林地方法院另以107 年度審易字第1832號判決宣告沒收銷燬確定，並經檢察官命令沒收銷燬完畢，此有臺灣士林地方檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令影本1紙（見原審卷第329 頁）附卷可查，則扣案之甲基安非他命3包既已經沒收銷燬完畢而不存在，並無再行宣告沒收銷毀之必要，特此敘明。

五、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官王碩志提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 林庚棟
法 官 葉力旗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王心琳
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。



























附表：被告持用手機與繆祥碩持有手機間通話譯文
編號 通話時間（檔案名稱） 譯文內容 卷證出處 1 107年3月3日中午12時53分許（call_12-53-30_OUT_0000000000） 王志慧：喂 繆祥碩：喂，去找你喔 王志慧：現在喔 繆祥碩：嘿 王志慧：你等一下看看好不好 繆祥碩：好 王志慧：現在我這邊不多啦，等 一下看看 繆祥碩：好 王志慧：好，你現在怎樣要多少 繆祥碩：一千五吧 王志慧：還可以啦，一千五（模 糊），等一下看看，我 再跟你講 繆祥碩：好 王志慧：好不好，我這邊還是有啦繆祥碩：快沒了是不是 王志慧：快沒有了，然後我才會 問你有沒有要多少啊？ 看你啊？你要先講 繆祥碩：好 王志慧：你要來的話，我還夠給 你可是是問題是…你來 好了，你來好了，沒關 係啦 繆祥碩：好好好 王志慧：快點，我姑姑他們等一 下會來。
繆祥碩：好 （後續聽不清楚） 原審訴字卷第139頁至第140 頁編號1. 2 107年3月3日下午2時22分許（call_14-22-31_OUT_0000000000） 王志慧：喂 繆祥碩：到了 王志慧：蛤？這麼快喔？ 繆祥碩：嗯 王志慧：好，我下去 繆祥碩：好 王志慧：好，等一下我下去 原審訴字卷第140頁編號2. 3 107年3月3日下午9時49分許（call_21-49-03_OUT_0000000000） 王志慧：喂，吼 繆祥碩：喂，等一下還可以再去 一次啊 王志慧：他到現在還沒有東西 繆祥碩：還沒有喔 王志慧：有到我會跟你講 繆祥碩：好 王志慧：好不好，拿來我再告訴你繆祥碩：喔好好 王志慧：好不好 繆祥碩：好 王志慧：OK 原審訴字卷第140 頁至第141 頁編號3. 4 107年3月4日上午11時許（call_11-00-19_out_0000000000） 朱大衛：喂 繆祥碩：喂，好了嗎？ 朱大衛：你講 繆祥碩：好了嗎？可以去了嗎？ 朱大衛：還沒有ㄟ，有了就馬上 打給你 繆祥碩：還沒有喔 朱大衛：嗯 偵卷第157 頁編號9. 5 107年3月4日下午6時23分許（call_18-23-46_out_0000000000） 繆祥碩：喂 王志慧：喂 繆祥碩：還沒有喔 王志慧：對對對，我打給你，還沒繆祥碩：好 王志慧：（笑聲） 繆祥碩：怎麼那麼久阿 王志慧：對。
阿，也可能明天， 可能要等到明天 繆祥碩：喔，好啦 王志慧：嗯，齁，0K 偵卷第159 頁編號 6 107年3月5日中午12時2分許（call_12-02-24_out_0000000000） 王志慧：喂 繆祥碩：喂 王志慧：捷運站，等我一下，等一下就好，好了我再打給你 繆祥碩：好 偵卷第156 頁編號4. 7 107年3月5日中午12時14分許（call_12-14-57_out_0000000000） 王志慧：喂，怎樣 繆祥碩：那我可以先慢慢坐車了嗎王志慧：可以阿，可以 繆祥碩：好好好，拜拜 王志慧：拜拜 偵卷第156 頁編號5. 8 107年3月5日下午1時45分許（call_13-45-56_out_0000000000） 朱大衛：喂 繆祥碩：喂，到了 朱大衛：嗯 繆祥碩：嗯 偵卷第158 頁編號15.