臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2666,20191106,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2666號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 劉家郡


上 訴 人
即 被 告 徐昌昱


上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院107年度原訴字第8號，中華民國108年6月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第7790號、第11258號、第13024號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、劉家郡、連趙永寧（經臺灣臺北地方法院以106年度原訴字第11號判決判處有期徒刑6月確定）均明知其等負責出面領取之財物係他人因受詐欺集團詐騙，致陷於錯誤而交付之金錢，竟仍從事俗稱「車手」之收款工作，與綽號「老闆、老大」之成年男子等數名真實姓名、年籍均不詳之詐欺集團成員（無證據證明包含未滿18歲之人），共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財之犯意聯絡，先由該詐欺集團內某不詳成員於民國106年4月18日上午11時10分許，以「假綁架、真詐騙」之手法，佯裝為董玲玲之子吳俊衡，撥打電話至董玲玲住處所使用之室內電話（號碼詳卷），夾以哭泣之聲音向董玲玲佯稱：伊被打了，因為伊友人帶伊到某處，該處有個人拿東西給伊友人，伊友人就走了，留伊在該處，貨主就對伊說伊要負責等語，再由該詐欺集團內某不詳成員假冒為貨主將通話中之電話取走，接續向董玲玲佯稱：妳兒子講的不清楚，他來兩趟，第1趟有拿到錢，這次是第2趟，處理這件事，第一是要妳兒子賠錢，第二是請妳兒子帶貨，這批貨要新臺幣（下同）300萬元，伊須向老大負責等語，貨主復假冒集團成員「老大」向董玲玲佯稱：伊在臺灣要跑路，並問董玲玲要怎麼解決這件事，有多少錢等語，待董玲玲回稱：湊一湊大概有50萬元，伊有存單等語後，該自稱「老大」之人即對董玲玲佯稱：如果騙伊的話，要找人徵信，妳小心一點，妳兒子在我手上，帶著存單，妳行動電話幾號，手機不能掛，不准接插撥電話等語，並隨即撥打董玲玲持用之門號09 35******號行動電話（號碼詳卷），以此方式持續監控並阻斷董玲玲於領款過程中向警方報案之機會，致董玲玲陷於錯誤，趕至臺北市○○區○○○路0段00號之星展銀行提款50萬元後，該自稱「老大」之人再於電話中向董玲玲佯稱：上計程車，到安和路1段仁愛國中正門口等語，董玲玲回稱：很近，伊走過去即可等語，待董玲玲於同日下午1時19分，步行至臺北市○○區○○路0段00號仁愛國中附近時，該自稱「老大」之人於電話中向董玲玲佯稱：往前走到電話亭，有一排腳踏車，把錢丟在最旁邊那臺腳踏車的籃子等語，董玲玲即依指示將50萬元現金放在指定之腳踏車籃內後，該自稱「老大」之人再對董玲玲佯稱：搭乘計程車回家，不能掛電話等語；

於此同時，劉家郡與連趙永寧依綽號「老闆、老大」之詐欺集團成員指示，於同日下午1時20分許，前往上址將放置在前揭腳踏車籃內之50萬元現金取走，並搭乘計程車至臺北市101大樓附近與未參與上開犯行之徐昌昱（無證據證明徐昌昱有共同之犯意聯絡，詳後述無罪部分）會合後，由連趙永寧駕駛徐昌昱所有之車牌號碼0000-00號黑色自小客車載同劉家郡、徐昌昱離去。

劉家郡並於同日下午某時，在中壢車站附近，將上開贓款50萬元扣除自己報酬4萬元、連趙永寧可分得之報酬1萬元後，將餘款45萬元交予真實姓名、年籍均不詳之詐欺集團某成員。

嗣董玲玲返回住處後，因發現遭詐騙，遂報警處理而循線查悉上情。

二、徐昌昱、連趙永寧（業經原審判刑確定）知悉其等負責領取之財物係他人遭詐欺集團詐騙，致陷於錯誤所交付之金錢，竟與真實姓名、年籍均不詳之數名詐欺集團成員（無證據證明包含未滿18歲之人），共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財之犯意聯絡，由徐昌昱依詐欺集團成員指示，先於106年2月17日晚上某時，在不詳地點，交付不詳門號、廠牌之行動電話1具（未扣案，下稱工作機）予連趙永寧後，於翌（18）日上午11時許，由該詐欺集團內某不詳成員，以「假綁架、真詐騙」之手法，撥打電話至蔡瑞誠住處所使用之室內電話（號碼詳卷）並向其佯稱：伊是財務公司人員，因你的兒子幫友人王志鈞擔保，王志鈞欠財務公司80萬元跑掉，需由你兒子負責等語，並由另一不詳之詐欺集團成員佯裝為蔡瑞誠之子，夾以哭泣之聲音向蔡瑞誠佯稱：救命等語，致蔡瑞誠陷於錯誤，依指示至臺北市○○區○○路0段0號之萊爾富超商ATM提款12萬元，以藍色提袋包裝並放置在上開超商後面巷內某台車牌號碼尾數為920號之普通重型機車上面後離去；

於此同時，連趙永寧於106年2月18日上午某時，接獲不詳詐欺集團成員以前揭工作機指示，要求其前往上開木柵路地址取款，連趙永寧乃撥打電話至徐昌昱所持用之門號0000000000號行動電話（IMEI碼：000000000000000號）與之聯繫，並搭乘徐昌昱所駕駛車牌號碼0000-00號黑色自小客車至臺北市○○區○○路0段00號附近，連趙永寧下車後，於同日中午12時30分許，至上址木柵路萊爾富超商後面巷內，將蔡瑞誠放置在前揭機車上裝有12萬元現金之藍色提袋取走，隨即搭乘在附近等候、由徐昌昱所駕駛之上揭自小客車一同離開現場，並由徐昌昱將上開贓款扣除自己報酬2,000元（含油錢補貼）、連趙永寧可分得之報酬2,400元（即12萬元之2％）後，於同日下午某時，在桃園市楊梅區某處，將餘款及上開工作機交予不詳之詐欺集團成員。

後因蔡瑞誠於106年2月18日下午1時許返回上址查看，發現提袋已不在現場而發覺遭詐騙，經報警處理而循線查知上情，並扣得徐昌昱所有之上開行動電話1具（含SIM卡1張）。

三、案經董玲玲訴由臺北市政府警察局大安分局、蔡瑞誠訴由臺北市政府警察局文山第一分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本件被告劉家郡、徐昌昱對於本判決所引用下列各項被告以外之人於審判外之陳述部分，於原審準備程序均表示同意作為證據等語（見原審原訴字卷第67、131、346頁），且於原審調查證據時，檢察官及被告2人均未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等審判外言詞及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，即得為證據。

㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，即具有證據能力。

二、認定事實之得心證理由：㈠被告劉家郡就事實欄部分：上開事實欄所載之事實，業據被告劉家郡於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第13024號卷〈下稱偵13024號卷〉第4至6、77至80頁，原審原訴字卷第345、384頁、本院108年10月2日審判程序筆錄），復有證人即告訴人董玲玲、證人即計程車駕駛韓志清於警詢及偵查中之證述、證人連趙永寧於警詢、偵查中及原審本院審理時所為證述在卷可參（見臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第11258號卷〈下稱偵11258號卷〉第12至15、17至19、82至84、92至93頁，原審原訴字卷第241至243頁），並有現場監視器錄影畫面翻拍照片54張、告訴人董玲玲之星展銀行敦南分行存摺封面及內頁交易明細影本、告訴人董玲玲之行動電話翻拍照片5張及通聯調閱查詢單附卷足憑（見偵13024號卷第24至32、34至35、50頁），是被告劉家郡上開出於任意性之自白核與事實相符，應堪採信。

從而，本案事證明確，被告劉家郡如事實欄所載之犯行堪可認定，應依法論科。

㈡被告徐昌昱就事實欄部分：訊據被告徐昌昱固坦承有於上開時間，駕車載同共同被告連趙永寧至臺北市文山區木柵路1段附近取款之事實，惟矢口否認有何三人以上共同詐欺取財之犯行，辯稱：伊只是單純開車載送連趙永寧，不知連趙永寧拿取之金錢係詐欺集團詐騙被害人之贓款云云。

經查：⒈被告徐昌昱於106年2月18日上午某時，因接獲共同被告連趙永寧撥打電話至其所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，乃於同日上午某時，駕駛車牌號碼0000-00號黑色自小客車，載同共同被告連趙永寧前往臺北市○○區○○路0段00號附近，共同被告連趙永寧下車後，於同日中午12時30分許，至上址木柵路萊爾富超商後面巷內，將告訴人蔡瑞誠放置在機車上裝有12萬元現金之藍色提袋取走，隨即搭乘在附近等候、由被告徐昌昱所駕駛之上揭自小客車一同離開現場；

被告徐昌昱因上開行為而獲有現金2,000元等情，業據被告徐昌昱於警詢、偵查中及原審審理時均供承不諱（見偵7790號卷第3至4頁，偵11258號卷第9、69至70頁，原審原訴字卷第66、253至254頁），核與證人即共同被告連趙永寧於警詢、偵查中證述情節大致相符（見偵7790號卷第6至7、46至47頁），並有現場監視器錄影畫面翻拍照片24張在卷可佐（見偵7790號卷第21頁背面至第26頁），是此部分事實，應堪認定。

⒉詐欺集團某不詳成員於106年2月18日上午11時許，以「假綁架、真詐騙」之手法，撥打電話至告訴人蔡瑞誠住處所使用之室內電話（號碼詳卷）並向其佯稱：伊是財務公司人員，因你的兒子幫友人王志鈞擔保，王志鈞欠財務公司80萬元跑掉，需由你兒子負責等語，接著由另一不詳之詐欺集團成員佯裝為告訴人蔡瑞誠之子，夾以哭泣之聲音向告訴人蔡瑞誠佯稱：救命等語，致告訴人蔡瑞誠陷於錯誤，依指示至臺北市○○區○○路0段0號之萊爾富超商ATM提款12萬元，並以藍色提袋包裝放置在上開超商後面巷內某台車牌號碼尾數為920號之普通重型機車上面後離去等情，業據證人即告訴人蔡瑞誠於警詢證述綦詳（見偵7790號卷第9至10頁），復有聯邦銀行ATM存戶交易明細表影本1紙附卷足參（見偵7790號卷第20頁背面），是上情亦堪認定。

⒊被告徐昌昱雖辯稱伊只是單純載送同案被告連趙永寧取款，不知所拿取之金錢係詐騙贓款云云，惟證人即同案被告連趙永寧於警詢、偵查中證稱：被告徐昌昱於106年2月17日晚上某時交付工作機予伊，嗣於翌（18）日即接獲詐欺集團不詳成員以工作機指示，要求至臺北市取款，伊遂與被告徐昌昱聯繫，並搭乘被告徐昌昱所駕駛之自小客車一同前往臺北；

抵達臺北市後，伊再依工作機內不詳成員之來電指示，下車至臺北市文山區木柵路1段與和興路路口之萊爾富超商附近等候，待被害人將款項放置在指定地點後，伊即將裝有現金之提袋取走，復乘坐被告徐昌昱所駕駛之上開汽車返回桃園市楊梅區，並由被告徐昌昱將贓款及工作機繳回予不詳之詐欺集團成員等語（見偵7790號卷第6至7、46至47頁），參酌被告徐昌昱於警詢時供稱：伊自106年2月15日起加入詐欺集團，擔任駕駛工作，同案被告連趙永寧則負責取款；

於同月18日，伊與同案被告連趙永寧一同前往臺北市文山區木柵路1段，同案被告連趙永寧下車後，伊即在附近等候，待來電通知再去接他；

伊就該次取款分得報酬2,000元等語（見偵7790號卷第3至4、9頁），復於偵查中供承：同案被告連趙永寧有告知伊去臺北市文山區木柵路1段係去收取詐欺之贓款等語（見偵11258號卷第70頁）。

則被告徐昌昱既知悉同案被告連趙永寧於106年2月18日至臺北市文山區木柵路1段係為拿取詐欺集團詐騙被害人之款項，且於前一日即交付工作機予同案被告連趙永寧，並於取款當日開車載送渠2人往返臺北、桃園，及在桃園市楊梅區某處，將贓款及工作機交予不詳之詐欺集團成員，堪認被告徐昌昱確係基於共同犯罪之意思，並參與取款行為。

其上開所辯，係事後卸責之詞，無可採信。

⒋綜上所述，本案事證明確，被告徐昌昱如事實欄所載之犯行堪可認定，應依法論科。

三、論罪科刑之法律適用：按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；

意思之聯絡，並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院34年上字第862號、73年台上字第2364號判例意旨參照）。

又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為必要；

共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責（最高法院98年度台上字第5286號、90年度台上字第3205號判決意旨參照）。

查被告劉家郡就事實欄，被告徐昌昱及同案被告連趙永寧就事實欄，各係依詐欺集團不詳成員之指示，至指定處所拿取被害人遭詐騙之款項，其等所參與者，均係詐欺取財之取財階段行為，被告等人雖非認識或確知詐欺集團其他成員之分工細節，然其等既知悉所參與者乃詐欺集團取得被害人財物之全部犯罪計劃之一部分行為（取財行為），其等相互利用分工行為，而共同達成不法所有之犯罪目的，故被告等人自應就其所參與並有犯意聯絡之犯罪事實同負全責。

是核被告劉家郡就事實欄所為，被告徐昌昱就事實欄所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。

被告劉家郡與同案被告連趙永寧及不詳之詐欺集團成員間就事實欄所載犯行，被告徐昌昱、同案被告連趙永寧與不詳之詐欺集團成員間就事實欄所載犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

四、原審認被告罪證明確，適用第301條第1項，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第59條、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項之規定，及以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均正值青年，非無謀生能力，卻不思循正當管道獲取財物，竟為貪圖輕鬆賺取金錢之利而加入詐欺集團，參與取款之分工行為，所為實有不該，應予責難；

復考量被告2人取得之被害人贓款金額各高達50萬元、12萬元，所致告訴人董玲玲、蔡瑞誠損害非輕；

兼衡被告劉家郡犯後均坦承犯行，被告徐昌昱則矢口否認之犯後態度，及被告劉家郡、徐昌昱自述教育程度各為高中肄業、高中肄業，現均在家裡幫忙家人工作，名下均無不動產之經濟狀況（見原審原訴字卷第254至255、385頁），及被告2人各就本案詐欺取財犯行之角色分工，尚非居於犯罪主導地位，暨犯罪之目的、手段、素行等一切情狀，分別量處如原判決主文第1項至第2項所示之刑。

復說明：⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定；

沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項分別定有明文。

又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。

因此，有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。

而所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；

然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；

至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨亦採同一見解）。

經查：被告劉家郡就事實欄，被告徐昌昱就事實欄所載犯行，犯罪所得各係未扣案之現金4萬元、2,000元（含油錢補貼），業據渠2人供承在卷（見偵13024號卷第79頁，偵7790號卷第4頁，原審原訴字卷第253頁）；

另被告劉家郡、徐昌昱就其餘贓款，因已交付詐欺集團成員，難認其等就已上繳之詐欺款項有實際支配之權限，是本案自應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，就被告劉家郡未扣案之犯罪所得即現金4萬元，被告徐昌昱未扣案之犯罪所得即現金2, 000元，均宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至被告劉家郡於偵審期間，就其因參與本案犯行所獲得之報酬數額，雖有前後供述不一之情況，惟依一般常情及經驗法則判斷，倘若被告劉家郡分得之金錢非為4萬元，豈有可能自陳獲有4萬元之報酬，是其嗣後改口辯稱報酬僅有8、9,000元云云（見原審審原訴字卷第71頁），應係為減輕罪責所為之卸詞，不足採信。

⒉供犯罪所用，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。

本件扣案之門號0000000000號行動電話1具（IMEI碼：000000000000000號，含SIM卡1張），係被告徐昌昱所有且供其與同案被告連趙永寧聯繫所用之物，業據其自承不諱（見偵11258號卷第9頁），爰依上開規定，諭知沒收。

至另1具扣案之行動電話（IMEI碼：000000000000000號，無SIM卡），雖亦屬被告徐昌昱所有，惟其供稱該行動電話係用來玩遊戲等語（見原審原訴字卷第250頁），復無證據可資證明上開扣案物與被告徐昌昱所為之本案犯行有何直接關聯性，故不予宣告沒收。

其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告劉家郡上訴意旨，指摘原判決量刑過重云云；

被告徐昌昱上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪云云，均無理由，其上訴均應予駁回。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告徐昌昱就事實欄，係與被告劉家郡、連趙永寧及真實姓名、年籍均不詳之數名詐欺集團成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財之犯意聯絡，先由該詐欺集團內某不詳成員於106年4月18日上午11時10分許，以如事實欄所載之「假綁架、真詐騙」手法，詐騙告訴人董玲玲，使其陷於錯誤，依詐欺集團成員指示，將現金50萬元放在仁愛國中附近某腳踏車籃內，於此同時，被告劉家郡與連趙永寧則負責於同日下午1時20分許，前往上址將放置在上開腳踏車籃內之50萬元現金取走，並搭乘計程車至臺北市101大樓附近與被告徐昌昱會合後，搭乘被告徐昌昱所駕駛之車牌號碼0000-00號黑色自小客車離去，因認被告徐昌昱就此部分亦涉犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。

三、本件檢察官認被告徐昌昱涉犯上開罪嫌，無非係以被告徐昌昱之供述、證人即共同被告劉家郡與連趙永寧於警詢及偵查中之證述、證人即告訴人董玲玲、證人韓志清於警詢及偵查中之證述、現場監視器錄影畫面翻拍照片54張、告訴人董玲玲之星展銀行敦南分行存摺封面及內頁交易明細影本、告訴人董玲玲之行動電話翻拍照片5張及通聯調閱查詢單等件為其論據。

四、訊據被告徐昌昱固坦承有於上開時、地，自臺北市101大樓附近開車載送被告劉家郡及連趙永寧返回桃園之事實，惟堅詞否認有何三人以上共同詐欺取財之犯行，辯稱：伊係因接到被告劉家郡來電，乃駕車接被告劉家郡與連趙永寧返回桃園，事前不知渠2人係至仁愛國中附近拿取詐欺贓款；

伊未參與該次詐欺取財犯行，亦未分得任何好處或報酬等語。

經查：⒈被告劉家郡與連趙永寧及數名真實姓名、年籍均不詳之詐欺集團成員共犯如事實欄所載之三人以上共同詐欺取財犯行，已如前述，且被告徐昌昱於106年4月18日下午某時，駕駛車牌號碼0000-00號黑色自小客車，自臺北市101大樓附近，接被告劉家郡、連趙永寧上車後，由連趙永寧駕駛上開汽車載同被告劉家郡、徐昌昱離去返回桃園等情，業據被告徐昌昱於警詢、偵查中及原審審理時均自承不諱（見偵11258號卷第7至9、69至70、88至89頁，原審原訴字卷第64頁），核與證人即共同被告劉家郡、連趙永寧於警詢、偵查中及原審審理時所為之供、證述相符（見偵13024號卷第4至5、77至80頁，偵11258號卷第17至19、83至84、92至93頁，原審原訴字卷第241至242、345、374至377頁），復有現場監視器錄影畫面翻拍照片54張附卷可參（見偵11258號卷第34至38頁），是此部分事實，應堪認定。

⒉公訴意旨雖以上開證據，認被告徐昌昱與共同被告劉家郡、連趙永寧及數名真實姓名、年籍均不詳之詐欺集團成員，共犯如事實欄所載之三人以上共同詐欺取財罪嫌，惟查：⑴按所謂共同正犯，係指在共同之犯罪計畫內，亦即犯意聯絡範圍內，由其中一部分人實施犯罪之行為，或各自分擔犯罪行為之一部分，而有相互利用他人之行為，遂行其犯罪之目的，始克相當。

若無犯意之聯絡及行為之分擔，自難認屬共同正犯。

⑵證人即共同被告劉家郡於警詢、偵查及原審審理時供、證稱：伊係為節省車資，因緊張，想找朋友載送，遂打電話聯繫徐昌昱，要求其至臺北市101大樓附近接伊與連趙永寧返回桃園；

徐昌昱於事前不知伊與連趙永寧到臺北係為何事，也不是徐昌昱指示或要求伊與連趙永寧前往仁愛國中附近拿取詐騙贓款，徐昌昱亦未因此事而獲有任何金錢或報酬等語（見偵13024號卷第5、77至80頁，原審原訴字卷第374至377頁）；

證人連趙永寧於警詢、偵查中及原審審理時則證稱：伊與劉家郡係接到「老闆」之指示，要求其等至仁愛國中附近拿取告訴人董玲玲遭詐騙之款項，於回程時，方聯繫徐昌昱至臺北市101大樓附近接伊與劉家郡返回桃園；

徐昌昱沒有參與該次詐欺取款行為等語（見偵11258號卷第18至19、83至84、92至93頁，原審原訴字卷第241至244頁），堪認被告徐昌昱辯稱其係因接獲被告劉家郡來電，乃駕車前往臺北市101大樓附近載被告劉家郡與連趙永寧返回桃園，且未因此獲有任何好處及報酬等語，尚非全然無稽。

則被告徐昌昱既係於被告劉家郡與連趙永寧已取得告訴人董玲玲遭詐騙之贓款後，始與該2人會合，並協助其等返回桃園，未參與詐欺取財之「取財」階段行為，復無證據可認被告徐昌昱有參與施用詐術、詐騙告訴人董玲玲之犯罪分工，或係其指示被告劉家郡、連趙永寧前往仁愛國中附近拿取贓款，又被告徐昌昱亦未因開車載送之行為而從中分得金錢或獲有報酬，自難認被告徐昌昱就事實欄所載犯行，與被告劉家郡、連趙永寧及其他詐欺集團成員間，有何犯意聯絡或行為分工。

⑶至證人連趙永寧於偵查中雖證稱：徐昌昱當天開車來臺北就是要做收錢之角色云云，惟其在原審審理時具結證稱：那天係打電話叫徐昌昱來載送，只是載送而已，且伊不記得50萬元贓款後續如何處理等語（見原審原訴字卷第241、244頁），再參酌證人即共同被告劉家郡於警詢及偵查中證稱：拿取告訴人董玲玲之50萬元贓款後，扣除伊與連趙永寧各可分得之報酬4萬元、1萬元後，餘款45萬元在中壢車站附近交予不詳之詐欺集團成員等語（見偵13024號卷第6、78至79頁）。

證人連趙永寧既未親見被告徐昌昱有向其或被告劉家郡拿取被害人遭詐騙之金錢，且證人即共同被告劉家郡明白證稱其係將詐騙贓款扣除報酬後，交予不詳之詐欺集團成員，足認證人連趙永寧上開所稱「徐昌昱當天係做收錢之角色」云云，係其個人臆測之詞，自不得為不利於被告徐昌昱之認定。

五、綜上所述，本件檢察官所舉直接及間接證據，僅能證明被告徐昌昱有於上開時、地，自臺北市101大樓附近，駕車接送被告劉家郡、連趙永寧返回桃園之事實，惟尚不足以證明被告徐昌昱就事實欄所載犯行，有與被告劉家郡、連趙永寧及其他詐欺集團成員共犯三人以上共同詐欺取財之情事，無從使本院形成超越合理懷疑之有罪確信。

本件既不能證明被告徐昌昱成立犯罪，揆諸上揭規定及說明，原審就此部分諭知被告徐昌昱無罪之判決，並無不合。

檢察官上訴意旨所指各節僅係對原審之證據取捨及心證裁量再事爭執，復未於本院審理時提出新事證足資證明被告有何起訴書所載之犯行，仍無從使本院形成被告有罪之心證，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 6 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，檢察官就被告徐昌昱事實欄無罪部分提起上訴之理由，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 108 年 11 月 6 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。