臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2673,20191112,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2673號
上 訴 人
即 被 告 洪家良




上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第714號，中華民國108年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第927號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認原審以被告洪家良同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，依想像競合犯規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷，並依刑法累犯之規定加重其刑，復審酌其犯罪侵害法益及動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑1年，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原審判決記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：原審量刑過重，且伊雖然坦承本件施用第一、二級毒品之犯行，但當天是另案通緝為警查獲，不是現行犯或身上帶有毒品被查獲，警察不能僅因伊為通緝犯就要求採驗尿液。

且警察說要先驗尿才作筆錄，案子才送法院，伊才簽同意書採驗尿液，故是在非自願情形下採驗尿液，採尿程序不合法云云。

三、駁回上訴之理由：㈠被告因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以107年度審訴字第674號判決判處有期徒刑11月確定，由臺灣新北地方檢察署檢察官以107年度執字第13983號案指揮執行，並於民國107年11月16日以新北檢兆執竹緝字第007464號發布通緝，嗣於同年12月2日15時10分許，被告在新北市○○區○○路00號前遭警逮捕緝獲等情，有被告之警詢筆錄、警製查捕逃犯作業查詢報表、本院被告前案紀錄表在卷可憑（毒偵卷第6頁背面、第13頁，本院卷第49、50頁），依刑事訴訟法第87條第1項規定，警員以被告是毒品案通緝犯為由予以逮捕，程序並無違誤，合先敘明。

㈡被告雖辯稱非出於自願同意採尿云云，然查：被告遭逮捕後，當日於勘查採證同意書上簽名表示同意採驗尿液乙節，有該份勘查採證同意書附卷可憑（毒偵卷第11頁），且所採集之尿液為被告自行排放，亦據被告於警詢、偵查及本院供承明確（毒偵卷第7頁背面、第26頁，本院卷第68頁），又證人蔡仲岳即負責本案採尿送驗程序之警員於本院審理時證稱：被告自己說要驗尿的。

當時查到被告是毒品執字通緝案號而帶回派出所，被告說「我知道是執字，我要驗尿」，所以就讓被告簽同意書後對他採尿等語（本院卷第139至140頁），復依卷附被告之警詢筆錄及勘查採證同意書所載，被告於當日15時10分遭逮捕，15時45分採集尿液，17時5分至17時16分製作警詢筆錄，時間上亦無不當拖延之情，是綜觀本案尿液採驗過程，警察未施以不正方法違反被告之意思以強制手段採驗尿液甚明。

被告雖稱：警察說不簽同意書，案子就不送法院，伊才簽名云云，不僅與證人蔡仲岳前揭證述情節不符，且被告當日係因另案通緝而遭逮捕，不會因為有無採驗尿液而影響通緝犯最終依法應解送法院或檢察署歸案之程序，是其所辯已難盡信。

且參以被告於本案採尿之時為智識能力正常之成年人，已有多次施用毒品犯行之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表可憑，既非首次在警局應訊及採驗尿液，對於偵查程序也非毫無經驗之人，可知悉同意採尿後相關之法律效果，是否同意採尿，當有獨立判斷之能力，然被告未以明示或默示之方式對外表達拒絕採驗之意，反而是依憑自我內心利益衡量後，簽署同意書而對外為同意之意思表示並自行排放尿液送驗，其意思決定之自由未遭受壓抑違背，不能認警察有何違反被告意思採驗尿液之情，所採集送驗之被告尿液暨相關檢驗報告當可為本案證據，被告辯稱違反意願採尿云云，並不足採。

㈢被告曾有如原審判決事實欄一所載因違反毒品防制條例案件，經觀察、勒戒及強制戒治，又多次違犯施用毒品罪遭法院判處罪刑確定之紀錄，且被告曾因同時施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以107年度審訴字第674號判決判處有期徒刑11月確定，有本院被告前案紀錄表可憑，本案被告犯行構成累犯，具有法定加重刑罰事由，原審並審酌被告施用毒品係自戕身心，對於他人法益尚無具體危害，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑1年，刑之量處適法妥當。

被告認原審量刑過重云云，亦無可採。

㈣綜上，被告上訴徒憑己見而漫事爭辯採尿非出於自願，並指摘原審認事用法及量刑違誤云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官林承翰提起公訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 12 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 朱嘉川
法 官 許曉微
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐仁豐
中 華 民 國 108 年 11 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件
臺灣新北地方法院刑事判決 108年度審訴字第714號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 洪家良 男 41歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○街00巷00號
（現於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執
行中）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度毒偵字第927 號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院裁定進行簡式審判程序，茲判決如下：

主 文
洪家良施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。

事 實
一、洪家良前因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第5269號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以88年度偵字第15187 號為不起訴處分確定。
又因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第2348號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國89年9月5 日釋放出所，並由同署檢察官以89年度毒偵緝字第1015號為不起訴處分確定。
再因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第1545號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91 年3月20日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，於91 年4月5 日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，該次施用毒品犯行，並經本院以90年度板簡字第954 號判處有期徒刑6 月確定，於91年4 月10日易科罰金執行完畢。
復（一）因施用毒品案件，經本院以102 年度訴字第918 號判處有期徒刑10月，嗣經臺灣高等法院以102 年度上訴字第2632號判決上訴駁回，再經最高法院以102 年度台上字第5097號判決上訴駁回確定；
（二）因竊盜案件，經本院以103 年度易緝字第110 號判處有期徒刑4 月、4 月、3 月，應執行有期徒刑9 月確定；
（三）因竊盜案件，經本院以104 年度簡字448 號判處有期徒刑3 月確定；
（四）因施用毒品案件，經本院以104 年度審訴字第307 號判處有期徒刑11月確定，上開（一）（二）所示之罪刑，經本院以103 年度聲字第4935號裁定應執行有期徒刑1 年6 月確定，（三）（四）所示之罪刑，經本院以104 年度聲字第2074號裁定應執行有期徒刑1 年確定，經接續執行，於105 年8 月22日假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑3 月4 日，於106 年11月26日執行完畢。
詎仍不知悔改，基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於107 年12月1 日19時許，在新北市○○區○○街00巷00號住處內，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命放置玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。
嗣於翌（2 ）日15時10分許，行經新北市○○區○○路00號前時，因另案通緝遭警逮捕，並經警對其採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應。
二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。
本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，認宜進行簡式審判程序，爰依上開規定裁定行簡式審判程序。
二、上揭事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，且被告為警採集之尿液經送驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 台北107 年12月17日出具之濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：E0000000）在卷可稽，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
被告以一施用行為同時觸犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
又被告前有如事實欄所載之有期徒刑執畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，另本院審酌被告前已多次因施用毒品案件經法院判處罪刑確定，猶再犯本案，顯對刑罰反應力薄弱，爰加重其刑。
另被告查獲時供稱最後一次施用毒品時間為107年11月2日，被告於尿液檢驗結果呈甲基安非他命及可待因、嗎啡之陽性反應後，始供承於107年12月1日，在永和家裡施用毒品等情，屬自白犯行，無從依自首減輕其刑，併此敘明。
爰審酌被告施用毒品係自戕身心，對於他人法益尚無具體危害，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林承翰提起公訴，檢察官馬中人到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 13 日
刑事第二十三庭 法 官 徐子涵
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 游士霈
中 華 民 國 108 年 6 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。