臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2689,20191112,2

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2689號
上 訴 人
即 被 告 呂新傳




上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院108年度訴字第18號，中華民國108年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度毒偵字第1089號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、呂新傳明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，均不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年11月22日中午12時許，在基隆市○○區○○路000巷00○0號居所內，以將海洛因及甲基安非他命混合置入玻璃球吸食器內加熱燒烤，吸食所產生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。

嗣於同日13時30分許，經警持搜索票、拘票，於上開處所，拘提呂新傳，並其採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命、安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經內政部警政署基隆港務警察總隊移送及臺灣基隆地方檢察署檢察官簽分偵查後提起公訴。

理 由

壹、程序部分：

一、施用毒品起訴程式之審查：㈠按海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第10條第1、2項所定之第一、二級毒品，不得非法持有及施用。

而犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，執行後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；

又觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第10條、第20條、第23條分別定有明文。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依上揭規定，限於「初犯」及「5年後再犯」2情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰。

㈡經查，被告前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以87年度毒聲字第32號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣基隆地方檢察署檢察官於87年6月29日以87年度偵字第2348號為不起訴處分；

其於5年內再犯施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以87年度毒聲字第621號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，又經該院以87年度毒聲字第711號裁定送強制戒治，嗣經該院以88年度毒聲字第784號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，惟其因於停止戒治期間施用毒品，經該院以88年度毒聲字第1875號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於89年7月9日強制戒治期滿而釋放，並由臺灣基隆地方檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第77號為不起訴處分確定；

又其於前揭強制戒治期滿釋放後5年內，再犯施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以91年度毒聲字第574號裁定送強制戒治，並經臺灣基隆地方檢察署檢察官以91年度毒偵字第414號提起公訴，由臺灣基隆地方法院以91年度訴字第331號判處有期徒刑8月確定等情，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，則其於106年11月22日，為本案施用第一、二級毒品之犯行，即非屬「初犯」或「5年後再犯」之情形，依上開之說明，檢察官依法提起本案公訴，核其起訴程式並無違誤。

二、證據能力部分：本判決以下認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告於檢察事務官詢問、原審及本院準備程序及審理時坦承不諱（見毒偵卷第119頁、原審卷第102頁、本院卷第92、116頁）。

又被告經警採集之尿液經送驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命及安非他命陽性反應，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年12月12日之濫用藥物檢驗報告、內政部警政署基隆港務警察總隊毒品犯罪嫌疑人尿液檢體管制簿（檢體編號：AF6051）在卷可稽（見毒偵卷第89頁、第91頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

本件事證明確，被告施用第一、二級毒品之犯行堪以認定，自應依法論科。

二、論罪㈠按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用。

核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

其施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告係以一行為同時施用海洛因、甲基安非他命，而同時觸犯施用第一級毒品、施用第二級毒品二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

三、駁回被告上訴之理由：㈠原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條等規定，審酌被告犯罪之動機、素行、吸食頻率、曾受2次觀察、勒戒及強制戒治之執行完畢後，於假釋期間再犯本案，顯見自制力薄弱、毒癮已深，難認有悔改、遠離毒品之心，又混合施用第一、二級毒品，於尿檢報告出爐後始坦承犯行之犯後態度，及施用毒品部分，係戕害其個人身心健康，暨其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月。

經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。

㈡被告上訴主張原審量刑過重，並請依刑法第59條規定酌減其刑云云。

惟刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

本件被告前受觀察、勒戒及強制戒治，猶未能戒除毒癮，再犯本案施用第一、二級毒品罪，以其犯罪當時情狀，殊難認有何特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情，而認處以法定最低刑度猶嫌過重之情形，實無顯可憫恕之情，是本案尚無從依刑法第59條規定酌減其刑。

又按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。

原審斟酌上情，量處被告有期徒刑10月，所為量刑實無過重情事。

是被告以原審量刑過重，應依刑法第59條酌減為由，提起上訴，其上訴無理由，依法應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官邱耀德提起公訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 12 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 黃雅芬
法 官 李世華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 108 年 11 月 12 日
附錄：本案本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。