臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2695,20191126,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2695號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 黃俊哲



選任辯護人 林忠熙律師（法扶律師）
被 告 楊嘉安


選任辯護人 趙佑全律師（法扶律師）
被 告 林成龍


選任辯護人 陳倉富律師
賴宇宸律師
王清白律師
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣宜蘭地方法院106年度訴字第281號，中華民國108年7月16日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署104年度偵字第4689號、106年度調偵字第66號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告黃俊哲於民國104年3月25日1時30分許，在宜蘭縣○○鎮○○街00○00號2樓「盛眼紋身」店內，與告訴人林家豪因細故起爭執，竟心生不滿，明知頭部係人體重要之脆弱部位，可預見如持質地堅硬之西瓜刀直接重擊人體頭部，足以發生致人於死之結果，竟與被告林成龍、楊嘉安基於即使告訴人發生死亡結果，亦無違其本意之間接殺人故意聯絡，先由被告黃俊哲將告訴人推倒在地，持店內棍棒敲打告訴人之頭部，再走出店下樓自停放在樓下路邊之自用小客車內拿取西瓜刀後返回上址刺青店，被告黃俊哲見告訴人自店內出來，即持西瓜刀朝告訴人之頭部揮砍2下，被告林成龍則在旁以台語吆喝「繼續」，並與被告楊嘉安分別抓住林家豪之左、右手，被告黃俊哲再以該西瓜刀朝告訴人之頭部揮砍2下，被告林成龍、楊嘉安則分別徒手毆打告訴人之背部、身體，致告訴人不支倒地，而受有頭皮開放性傷口多處共19公分、臉部開放性傷口7公分、右手開放性傷口多處共8公分等傷害。

嗣因刺青店之負責人宋建宏及告訴人之友人吳家億上前阻攔，被告黃俊哲、林成龍、楊嘉安始停手，由吳家億立即送告訴人至醫院就診治療，倖免於難。

因認被告3人均涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

次按殺人與傷害之區別，以有無殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準。

準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。

三、公訴意旨認被告3人涉有殺人未遂罪嫌，無非係以被告3人之供述、告訴人之指訴、證人宋建宏、吳家億之證述、醫療財團法人羅許基金會羅東博愛醫院（下稱羅東博愛醫院）驗傷診斷書、監視器畫面翻拍照片、現場照片等為其主要論據。

四、訊據被告黃俊哲固坦承於上開時地與告訴人因細故起口角，並以西瓜刀傷害告訴人之事實，被告林成龍固坦承於上開時地與告訴人發生衝突，並毆打告訴人之事實，被告楊嘉安於本院審理中並未到庭，其於原審審理中固坦承於上開時地與告訴人發生衝突，並毆打告訴人之事實，惟均堅決否認有何殺人未遂之犯行，被告黃俊哲辯稱：我與告訴人拉扯中用西瓜刀傷到告訴人，我本意不是要砍他頭等語；

被告林成龍辯稱：我沒有用台語說「繼續」，我沒有殺人犯意等語；

被告楊嘉安辯稱：我們只是拉扯互毆，我沒有殺人犯意等語。

經查：㈠被告黃俊哲與告訴人於104 年3 月25日1 時30分許，在宜蘭縣○○鎮○○街00○00號2 樓「盛眼紋身」店內，因細故起爭執，引發肢體衝突，被告3 人遂共同毆打告訴人，被告黃俊哲並持西瓜刀砍傷告訴人，致告訴人受有頭皮開放性傷口多處共19公分、臉部開放性傷口7 公分、右手開放性傷口多處共8 公分等傷害一情，業據被告3 人於原審或本院審理中供述在卷（原審卷一第91、92頁，本院卷第166 、167 頁），並經證人即告訴人於警詢、偵查及原審審理中證述明確（警卷二第322 頁，他卷第123 頁，原審卷三第249 至257 頁），復有羅東博愛醫院驗傷診斷書附卷可稽（他卷第19頁），此部分事實首堪認定。

㈡本件應審究者為被告3人前開揮砍、毆打告訴人之行為，是否基於殺人之犯意而為，茲論述如下：1.就殺傷部位及傷勢程度而言，原審就告訴人所受傷勢是否有致死可能一事，函詢羅東博愛醫院，經該院回以：此病患因外傷導致右側頭部及右手多處撕裂傷，於104年3月25日至本院急診就醫，依當時外傷無導致死亡情況，且急診護理評估表記載：到院方式步行、自用車、意識狀態清楚等情，有羅東博愛醫院107年12月5日羅博醫字第1071200014號函及所附醫師說明表、病歷資料在卷可佐（原審卷二第25至35頁），足見告訴人所受傷勢尚非甚鉅，亦未達致命程度。

衡情以被告黃俊哲持有西瓜刀，加上被告林成龍、楊嘉安之人數優勢之情形下，當可針對告訴人之身體要害部位猛力揮刺或連續揮砍，藉以對告訴人造成極端危險之傷害，達到剝奪告訴人生命之目的，實難想像告訴人有何充分防衛之時間或能力，得以倖免於難，惟現實上雙方衝突過後，告訴人僅受有頭皮、臉部、右手多處開放性傷口等傷害，傷勢非甚重，且未造成生命危害，告訴人甚至得以作勢奪取被告黃俊哲持以行兇之西瓜刀一節，業經證人即告訴人於原審審理中證述在卷（原審卷三第250頁），可見被告黃俊哲應無以西瓜刀持續猛力揮砍告訴人之身體要害部位，進而剝奪告訴人生命之真意甚明。

至被告林成龍、楊嘉安縱有分別抓住告訴人之左、右手，然證人即告訴人於原審審理中證述：當時我一直要搶被告黃俊哲手上的刀，被告林成龍、楊嘉安可能是要阻止我搶被告黃俊哲手上的刀等語（原審卷三第257頁），自無法排除被告林成龍、楊嘉安抓住告訴人之手係為阻止其奪取被告黃俊哲手中西瓜刀之可能，尚難逕認被告林成龍、楊嘉安此舉係遂使被告黃俊哲進行殺害告訴人之行為。

又被告林成龍有無以台語表示「繼續」之言論，證人即告訴人於原審審理中證稱：我忘記了，我是之後聽人家說的等語（原審卷三第251頁），已難逕認被告林成龍確有為上開言論，縱認其確有為前開言語，以其與被告楊嘉安當時亦有參與毆打告訴人一情觀之，其是否基於繼續傷害毆打告訴人之真意而為前開言語，非無探究之餘地，究難以其表示「繼續」一詞即率認其有殺人之犯意。

2.就衝突經過及犯罪動機而言，證人即告訴人於偵查中證稱：當天我是去刺青，我和我女友都在場，等待時被告黃俊哲、林成龍跟我們聊天，我問被告黃俊哲是不是在虧我女友，被告黃俊哲說他沒有跟我女友說話，問我是不是污辱他，我就跟被告黃俊哲吵起來，被告黃俊哲拿刺青館內的棍子打我頭部，被告林成龍徒手打我頭，當時我被打到趴在地上，後來我爬起來，被告黃俊哲到車上拿西瓜刀，我走出去跟被告黃俊哲說這裡在做生意，我們出去講，我跟被告黃俊哲就到刺青館旁的巷子內講，被告黃俊哲拿西瓜刀砍我頭4 下，砍2下時有停頓一下，被告林成龍說「繼續」，並把我抓住，徒手打我頭和身體等語（他卷第123 頁）；

證人吳家億即案發時在場人於偵查中證述：當天我在刺青，被告黃俊哲跟告訴人女友講話，告訴人講話口氣不好，被告黃俊哲問告訴人是不是污辱他，就起衝突，並拿店內桌上棍子打告訴人頭部，告訴人站起來跟被告黃俊哲說這是人家的店，要去外面講，被告黃俊哲先出去，告訴人也出去，被告黃俊哲就拿刀砍告訴人的頭，砍1 下就停手，被告林成龍說繼續，被告黃俊哲繼續砍告訴人頭部2 、3 下，被告林成龍用腳踢告訴人肚子等語（他卷第139 頁）；

證人宋建宏即案發時在場人於偵查中證稱：我聽到告訴人對被告黃俊哲說類似問被告黃俊哲對他女朋友怎麼樣的話，被告黃俊哲跟告訴人就開始吵架，被告黃俊哲對告訴人講你在侮辱我，後來我聽到碰的一聲，我轉頭看到被告黃俊哲將告訴人推倒在地，被告黃俊哲手上拿著店內通馬桶用的棍子打告訴人，告訴人跟被告黃俊哲講不要在別人的店內亂事，要講去外面講，被告黃俊哲就出去，告訴人也出去，後來我聽到外面有女生尖叫，就出去看到被告林成龍及另一名我不認識的男子抓告訴人的手，被告林成龍徒手打告訴人背部很多下，被告黃俊哲手上有西瓜刀，應該有砍告訴人頭部，因為我看到告訴人頭部右上方流血等語（他卷第127 頁）。

經核證人即告訴人、證人吳家億、宋建宏就案發當日雙方言語、肢體衝突發生之起因、經過，所述情形大致相符，堪認被告黃俊哲持西瓜刀砍傷告訴人之行為，係由於被告黃俊哲對告訴人言語及態度之不滿，其爭執起因僅屬突發之口角細故，被告林成龍、楊嘉安則係因身為被告黃俊哲之友人，而在場助勢毆打告訴人，被告3 人前開行為非無一時衝動、發洩情緒而毆打傷害告訴人可能，尚難遽認其等有何殺人之動機。

況告訴人與被告黃俊哲於案發時係認識2 、3 年之好友，與被告林成龍、楊嘉安並不認識一節，業經證人即告訴人於偵查及原審審理中證述屬實（他卷第123 頁，原審卷三第249 頁反面），衡情被告黃俊哲與告訴人非無交情，被告林成龍、楊嘉安與告訴人之前並無仇怨，尚難想像被告3 人會因上開細故而產生殺人之動機。

又被告黃俊哲以西瓜刀砍告訴人頭部1 、2 下時，有先停手，後來才又再砍告訴人頭部2 、3 下，被告林成龍、楊嘉安亦僅係徒手毆打告訴人，衡情倘被告3 人確有殺害告訴人之意思，被告黃俊哲應當連續不斷揮砍告訴人，並無中途停下之理，被告林成龍、楊嘉安亦當分持兇器砍殺、刺殺告訴人，而非僅徒手毆打告訴人，益徵被告3 人應係因偶發之口角糾紛而臨時起意傷害告訴人，自難認其等有何殺人之犯意。

3.就犯後態度及處理過程而言，證人即告訴人於原審審理中證稱：可能看我的頭流血了，被告黃俊哲叫吳家億趕快送我就醫，過程中被告黃俊哲或其他人沒有阻止我離開，後來被告黃俊哲到醫院，問我有沒有怎麼樣等語（原審卷三第251至253頁）；

證人吳家億於原審審理中證述：衝突停止後，是被告黃俊哲叫我送告訴人去醫院，之後被告黃俊哲有跟我關心告訴人等語（原審卷三第260頁）；

證人宋建宏於原審審理中證稱：當時我把告訴人拉到我後面，我說「好了，沒什麼事，不要再亂了」，吳家億也在擋，被告黃俊哲就沒再打了，當時大家都有說叫吳家億將告訴人送醫等語（原審卷三第267、269頁）。

觀諸證人即告訴人、證人吳家億、宋建宏就案發後被告黃俊哲之態度、處置方式，所述情形互核相符，足見告訴人受傷後，被告黃俊哲有要求他人將告訴人送醫，被告林成龍、楊嘉安亦讓告訴人任意離去前往醫院就醫，並未繼續揮砍、毆打告訴人，且被告黃俊哲嗣後亦親自前往醫院看望、慰問告訴人，堪信被告3人所為應係出於傷害告訴人之犯意，並無致告訴人於死之意思。

㈢綜上，應認被告3人前開揮砍、毆打告訴人之行為，係基於傷害之犯意而為，被告3人辯稱其等並無殺人犯意等語，堪以採信。

核被告3人所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

公訴意旨認被告3人係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，容有未洽。

五、原審本於同上見解，認被告3人係犯刑法第277條第1項之傷害罪，核無違誤。

按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；

告訴乃論之罪，告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。

又刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條前段規定，須告訴乃論。

茲被告3人與告訴人已於原審言詞辯論終結前成立調解，並經告訴人於原審審理中撤回傷害告訴等節，有宜蘭縣羅東鎮調解委員會調解書、刑事撤回告訴聲請狀在卷可參（調偵卷第3頁，原審卷一第107頁，原審卷二第99頁），揆諸上開說明，自應諭知不受理之判決。

原審為被告3人公訴不受理之諭知，並說明被告3人本件犯行既非屬科刑或免刑判決，尚無變更起訴法條之問題（最高法院71年度台上字第6600號判決參照），認事用法均屬正確，應予維持。

六、檢察官上訴意旨略以：被告黃俊哲至其車內副駕駛座所取出之西瓜刀，係具有相當長度，刀刃為金屬材質，質地堅硬，刀鋒銳利，倘以之作為兇器使用，客觀上足以割裂皮肉、切斷神經、血管、損傷臟器，對人之生命構成威脅甚明，此為一般社會通念眾所周知之事實，被告3人均應知之甚詳，且衡之被告3人均為具有一般知識經驗之成年人，對於人之頭部為重要部位，甚為脆弱，屬人體要害部位，若以尖銳刀械砍擊，極可能導致生理機能嚴重受損及大量出血死亡之結果，此亦為一般具有正常智識之人均所能知悉，被告3人對上開情形顯應有所認識、預見，被告黃俊哲亦明知持西瓜刀揮砍告訴人頭部有可能致死，如非基於殺人之不確定故意，何以在與告訴人爭吵，以徒手及持棍毆打告訴人多下致告訴人倒地後，仍執意至其所駕駛之車上副駕駛座拿取西瓜刀後折返紋身店，持刀向告訴人頭部揮砍？且依告訴人及證人吳家億於偵查中之證述內容，可知被告林成龍、楊嘉安在被告黃俊哲持刀揮砍告訴人頭部過程中均有壓制告訴人身體之行為，被告林成龍甚至在被告黃俊哲揮砍2下停手時在旁吆喝「繼續」等語，益證被告3人於被告黃俊哲於持刀揮砍告訴人頭部之際，均有縱被告黃俊哲持西瓜刀用力揮砍告訴人頭部，導致告訴人死亡，亦不違其本意之不確定殺人犯意云云。

惟查，被告黃俊哲以西瓜刀揮砍告訴人之次數非多，中途有停下，並未持續猛力揮砍告訴人之身體要害，且告訴人所受傷勢尚非甚鉅，亦未達致命程度；

本件無法排除被告林成龍、楊嘉安抓住告訴人之手係為阻止其奪取被告黃俊哲手中西瓜刀之可能，而被告林成龍係基於繼續傷害毆打告訴人之真意而表示「繼續」一詞，亦非無可能；

被告3人係由於偶發之口角糾紛，因一時衝動、發洩情緒而毆打傷害告訴人，案發後被告黃俊哲有要求他人將告訴人送醫，被告林成龍、楊嘉安亦讓告訴人任意離去前往醫院就醫，被告黃俊哲嗣後更親自前往醫院看望、慰問告訴人，自難認被告3人有何殺人之動機及犯意，俱如前述。

檢察官上訴主張被告3人成立殺人未遂罪，要非可採，其上訴為無理由，應予駁回。

七、被告楊嘉安經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳佳秀到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 26 日
刑事第二十五庭審判長法 官 宋松璟
法 官 陳彥年
法 官 文家倩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 桑子樑
中 華 民 國 108 年 11 月 26 日