臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2711,20191126,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2711號
上 訴 人
即 被 告 戴宏源




上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第400號，中華民國108年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度少連偵字第263號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○明知代他人自不明銀行或郵局帳戶提領現金，係詐欺集團收取犯罪所得之犯罪手法，竟與游文勛（業經原審判處有期徒刑1年確定）、游文勛所屬詐欺集團成員，意圖為自己不法之所有，共同基於3人以上共同詐欺取財之犯意聯絡（冒用公務員名義部分，並無證據證明乙○○、游文勛知悉此情，詳後述），先由該詐欺集團成員，於106年4月20日下午1時20分許、2時52分許、3時8分許及3時40分許，分別佯裝為國民健康保險局之專員、臺北市政府信義分局之警員，向甲○○佯稱：因健保卡遭違規使用，已幫渠報案，將由員警查證資料，需提供渠之資產證明接受調查云云，致甲○○陷於錯誤，誤信上揭詐欺集團成員所佯稱之內容為真，乃於106年4月20日下午3至4時許之期間內之某時，將渠所有之上海商業儲蓄銀行南崁分行帳號00000000000000號帳戶（下稱上海商銀帳戶）之提款卡及存簿放置在詐欺集團指定之位置即桃園市○○區○○路000巷0號甲○○住處前之機車車頭置物籃，嗣經乙○○騎乘不知情之林明哲所有之車牌號碼000-000號普通重型機車附載游文勛，前往前開地點拿取前開上海商銀帳戶之提款卡及存簿等物，乙○○及游文勛再於附表所示時、地，操作自動櫃員機提領詐欺款項，其中乙○○提領如附表編號1至3所示之3筆款項合計新臺幣（下同）6萬元，嗣因甲○○發覺有異而報警處理，並經警調閱自動櫃員機提款機畫面及周遭道路監視錄影影像，循線查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5第1、2項亦定有明文。

本案所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官、上訴人即被告乙○○於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第73至75頁、第94至98頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。

（二）另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告對此部分之證據能力亦未爭執（見本院卷第73至75頁、第94至98頁），是堪認均有證據能力。

二、認定事實所憑證據及理由：訊據被告固坦承有騎乘林明哲所有之車牌號碼000-000 號普通重型機車附載游文勛，前往前開地點拿取前開上海商銀帳戶之提款卡及存簿等物及於附表編號1至3所示之時、地，提領所示之款項，惟否認有三人以上詐欺取財犯行，辯稱：游文勛叫我載他去拿東西，他沒有說要拿什麼東西，想說近近的就載他過去，他拿完我們就走了，之後沒多久，他就說叫我去幫他提錢，他說是賭場要用錢，我就去提領了，提到之後我就給游文勛跟他朋友；

我是應游文勛請求去提領我和游文勛工作賭場所需之資金，我並不知所提領之款項係詐欺所得；

當時我和游文勛在一起工作，誤信游文勛才去幫他領這個錢，游文勛說場子要用錢請我去領，才持游文勛交付的卡片去提領6萬元，當時我的工作確實常用到提款卡，游文勛又是工作上的友人，才不疑有他；

犯案地點在住家附近，若知悉犯案又怎會騎友人機車前去，又怎會在附近領錢；

既認我及游文勛不知悉施行詐術之手段，何來共同犯意聯絡及行為分擔，不應論以共同正犯等語。

經查：

（一）同案被告游文勛所屬之詐欺集團成員於106年4月20日下午1時20分許、2時52分許、3時8分許及3時40分許，分別佯裝為國民健康保險局之專員、臺北市政府信義分局之警員，向甲○○佯稱：因健保卡遭違規使用，已幫渠報案，將由員警查證資料，需提供渠之資產證明接受調查云云，致甲○○陷於錯誤，誤信上揭詐欺集團成員所佯稱之內容為真，乃於106年4月20日下午3至4時許之期間內之某時，將其所有之上海商銀帳戶之提款卡及存簿放置在詐欺集團指定之位置即桃園市○○區○○路000巷0號甲○○住處前之機車車頭置物籃，嗣經由被告騎乘林明哲所有之車牌號碼000-000號普通重型機車附載同案被告游文勛，前往前開地點拿取前開上海商銀帳戶之提款卡及存簿等物，被告乙○○再於附表編號1至3所示時、地，操作自動櫃員機提領詐欺款項得手共計6萬等情，業據被告於警詢、原審準備、審理時供承在案，並有被害人甲○○於警詢時之證述、證人林明哲於警詢、偵訊及原審審理時之證述、同案被告游文勛於原審審理時之證述在卷可佐（見偵卷第27至30頁反面、43至45頁、136頁反面至137頁反面；

原審卷二第58至60、61頁反面至62頁反面），及內政部警政署反詐騙案件紀錄表、甲○○上海商銀帳戶存摺影本、存摺內頁交易紀錄、ATM跨行提款交易明細表、桃園市○○區○○○路00號萊爾富超商之自動櫃員機監視器畫面翻攝照片共6 張、翻拍桃園市蘆竹區海山路191 巷、海山路與油管路口、南山北路與和平街口路口監視器畫面照片共28張在卷可稽（見偵卷第46至51、53至65頁），是就此部分之事實，應堪認定。

（二）被告雖以前詞置辯。惟查，證人即同案被告游文勛於原審審理時證稱：賭場是其他人經營的，跟詐騙集團無關，詐騙集團並無經營賭場，我交付提款卡給被告乙○○時，我並沒有告知他這是賭場要用的，請他去領錢等語（見原審卷二第62頁反面），是被告乙○○辯稱之所以會去提款，乃是因為同案被告游文勛告知賭場需要用錢，方持同案被告游文勛交付之提款卡提款云云，顯屬虛構；

被告乙○○復稱：我在賭場是顧外場，對於賭場資金除了向金主拿以外，有時也會以使用提款卡領錢，而賭場之提款卡所屬之銀行是中信、國泰世華等語（見原審卷二第67頁反面至68頁），惟本案所涉之提款卡係上海商銀帳戶之提款卡，非被告乙○○所稱賭場所持之中信、國泰世華銀行帳戶之提款卡，是被告稱本案持提款卡提領現金係為賭場資金云云，實不足採，且既然被告能清楚描述其在賭場擔任之工作內容包含持提款卡提領現金，及曾持用之賭場所有之銀行提款卡為中信、國泰世華銀行帳戶之提款卡，就本案提領現金時，豈會無從發覺同案被告游文勛所交付之上海商銀帳戶提款卡非屬其所先前持用之中信、國泰世華銀行帳戶提款卡。

足徵被告上開辯詞，顯係臨訟狡卸之詞，自非可採。

（三）又金融機構帳戶事關個人財產權益之保障，與存戶之存摺、提款卡、提款卡密碼及網路銀行密碼結合後更具專屬性及私密性，多僅本人始能使用，縱偶有特殊情況須將存摺、提款卡、提款密碼及網路銀行密碼交付他人者，亦必係與該收受之人具相當信賴關係，並確實瞭解其用途，並無任意交付予他人使用之理；

且我國金融機構眾多，各金融機構除廣設分行外，復在便利商店、商場、公、私立機關、行號設立自動櫃員機，金融機構帳戶提款卡持卡人使用自動櫃員機提領款項極為便利，是依一般人之社會生活經驗，如帳戶內之款項來源正當，提款卡持卡人大可自行提領，若提款卡持卡人不自行提領金融機構帳戶內款項，反而委由他人以臨櫃或至便利商店、金融機構附設之自動櫃員提款機方式提領現金，就該金融機構帳戶內款項可能係詐欺或其他財產犯罪所得之不法來源，當有合理之預期。

況詐欺集團利用俗稱「車手」之人負責從人頭金融機構帳戶提領款項，業已經報章媒體多所披露，並屢經政府及新聞為反詐騙之宣導，是一般具有通常智識之人，應均可知委由他人以臨櫃或至自動付款設備方式提領金融機構帳戶款項者，多係藉此取得不法犯罪所得，且隱匿金融機構帳戶內資金實際取得人之身分，以逃避追查，而被告於本案行為時，自陳具國中畢業之智識程度，於案發前亦有從事人力派遣等工作經驗，是被告應具有相當智識程度與社會經驗。

衡以，被告前已曾加入另一詐騙集團擔任取款車手之工作，而共同從事詐欺取財之犯行，並因而遭臺灣臺北地方法院以107年度審易字第4號判決判處罪刑，並經本院以107年度上訴字第1952號判決駁回上訴確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第43至52頁），足徵被告對於詐騙集團常以誘騙他人並利用自動付款設備將帳戶內之款項提出等詐騙之手段、犯罪模式，應有所認識，對上情自無不知之理。

是被告辯稱不知道游文勛係詐騙集團成員，如知道就不會幫他提款云云，係屬諉過之辭，自無足採。

（四）被告復辯稱：犯案地點在住家附近，若知悉犯案又怎會騎友人機車前去，又怎會在附近領錢云云，惟徒憑提款機提款畫面及道路監視器影像畫面，本未必能比對辨識出涉案機車及車手身分，仍須耗費相當時間調閱監視錄影蒐證、勾稽，此觀本案106年4月20日案發後，警方至106年7月8日始追查出被告乙○○身分，有警方職務報告所述查獲過程附卷可稽（見少連偵卷第3頁），可知本案之所以能查獲係肇因於警方事後從監視錄影畫面中鍥而不捨勾稽比對出被告乙○○所使用之機車車號及循線追查出被告乙○○身分；

被告乙○○使用友人機車、對提款地點之選擇，無非係出於其對犯案便利、遭追查風險之整體評估，不足引為有利被告之認定。

（五）按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其為行為當時基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院74年度台上字第681號判決）。

又共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；

參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；

以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度台上字第2824號判決）。

再者，現今詐騙集團為詐取他人財物，均係採取分工方式找尋目標、從中聯繫或擔任俗稱之「車手」前往提款，以遂行詐欺犯罪。

而車手明知所提領之款項，係被害人遭詐欺而依指示匯入指定帳戶之詐欺所得，其參與詐欺集團之組織分工，負責提領詐欺所得贓款，並將領取款項之一部分充作自己之報酬，最終目的係使詐欺集團順利完成詐欺取財犯罪，並確保獲得不法利潤、朋分贓款，其所為顯係基於自己共同犯罪之意思，事前同謀而參與集團之犯罪行為，與詐騙集團成員間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

本案係由詐欺集團成員以前開詐術訛騙被害人，並取得上海商銀帳戶存摺及提款卡後，由同屬詐欺集團之同案被告游文勛交付上開提款卡予被告，於附表編號1至3所示時、地持上開提款卡提領現金，再交予同案被告游文勛輾轉交至詐欺集團，為被告乙○○所不爭，足見本案詐欺集團成員已達3 人以上，而被告對於參與詐欺成員至少有3人（即被告乙○○、同案被告游文勛、撥打電話行騙告訴人之人）顯有認知。

被告乙○○固未與去電詐騙告訴人之詐欺集團成員接觸，亦未自始至終參與各階段之犯行，然其與詐欺集團其他成員既為詐騙被害人而彼此分工，堪認係在合同意思範圍內，相互支援、供應彼此所需地位，相互利用他人行為，以達共同詐欺取財目的，是被告確實有共同詐欺取財之犯行無訛。

準此，被告與同案被告游文勛、同案被告游文勛所屬詐欺集團間彼此分工，其等係在合同意思範圍內各自分擔範圍之一部，以達遂行犯罪之目的，且參與詐欺人數已達3人以上，被告自應就其所參與如附表編號1至3號所示詐欺取財犯行所生之犯罪結果共同負責。

被告以其對具體詐術內容並不知悉，而否認有詐欺之犯意聯絡及行為分擔，並不可採。

（六）綜上所述，被告上開所辯，無非卸責之詞，無可採信。此部分事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。

三、法律適用

（一）本件詐欺集團成員雖冒用國民健康保險局之專員、臺北市政府信義分局之警員向被害人詐騙，是公訴意旨認亦構成刑法第339條之4第1項第1款「冒用政府機關或公務員名義犯之」之加重要件，然被告、同案被告游文勛於本案詐欺犯行分擔之角色乃領取詐得款項之「車手」，業如上述，是被告雖知有3人以上之人共同為詐欺取財行為，惟並未與被害人有何接觸，難認被告、同案被告游文勛知悉其他共犯係以冒用公務員之手段施行詐術，且復查無其他積極證據足認被告知悉具體之詐欺手法，自無從認被告應就此加重要件共負刑責。

（二）次按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決參照）。

準此，被告持詐欺集團其餘成員以前開手法詐得之提款卡，於附表所示時、地，冒充被害人本人並輸入所詐得之提款卡密碼，而由自動櫃員機盜領被害人上海商銀帳戶內之款項，自屬以不正方法由自動付款設備取得他人之物。

（三）是核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪，及第339條之2第1項以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。

被告與同案被告游文勛、其他詐欺集團成員間就此部分犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

被告於本案固分別有3次提款行為，但均係本於同一犯罪動機，在密切接近之時間、地點實施，並侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應僅論以接續犯之一罪。

（四）復按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷（最高法院101 年度台上字第2449號判決意旨參照）。

查被告、同案被告游文勛與所屬詐騙集團成員所為三人以上共同詐欺取財及以不正方法由自動付款設備取得他人之物等犯行，旨在詐得被害人金融帳戶之提款卡及密碼，進而盜領款項，乃屬同一犯罪決意及預定計畫下所為階段行為，因果歷程並未中斷，依一般社會通念，其等詐取金融帳戶提款卡、密碼與由自動付款設備盜領款項間，自具有行為局部之同一性，法律評價應認屬一行為較為適當。

四、駁回上訴之理由

（一）原審以被告犯三人以上共同詐欺取財罪事證明確，適用刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第339條之2第1項、第55條前段，刑法施行法第1條之1第1項等規定，審酌被告正值青年，不思以正當方法賺取財物，擔任「車手」之角色，分擔執行提款之行為，以遂行詐欺行為，乃詐欺集團完成詐欺犯罪計畫不可或缺之一環，致被害人受有財產上相當程度之損害，顯然對於他人之財產法益欠缺應有之尊重，犯罪情節難認輕微，再審酌被告於偵查及原審審理時始終飾詞否認犯行，犯後態度不佳，迄未與被害人洽談和解、賠償損失；

兼衡被告前有擔任取款車手，犯三人以上共同詐欺取財罪，經臺灣臺北地方法院以107 年度審易字第4 號判決判處應執行有期徒刑2年，並經本院以107年度上訴字第1952號判決駁回上訴確定之前科紀錄，以及被告自陳最高學歷為國中畢業之教育智識程度，先前從事人力派遣工作，月收入2至3萬元，家中與阿姨、未婚妻同住並育有一子之家庭生活及經濟狀況；

暨被告犯罪之目的、本件犯罪中所擔任角色及被害人所受損害之程度等一切情狀，量處有期徒刑1年6月，復說明：本件詐欺取財犯行之犯罪所得均未扣案，亦未返還予被害人，衡諸目前司法實務查獲之案件，詐欺集團之車手對詐取之款項通常僅有暫時保管權，日後尚須將贓款上繳，由上手詐欺集團成員依一定比例，發放予車手作為報酬，亦即下游車手對於暫時持有之贓款，並無何處分權限，亦無事實上之共同處分權限，是被告對未扣案之贓款應無處分權限，亦無事實上之共同處分權限，且被告既否認犯罪，復查無積極證據可資證明被告有實際取得任何報酬，依「罪證有疑、利歸被告」之原則，揆諸前揭說明，自應認其於本案並無犯罪所得，而毋庸宣告沒收。

經核原審認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。

（二）被告提起上訴仍執前詞否認犯罪，然按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決參照）。

本件被告提起上訴，否認犯罪，惟其上訴意旨指摘各節，均經原審詳予論述證據之取捨及如何憑以認定事實之理由，並由本院補充說明、論駁如前，其餘所辯無礙於本件事實之認定，是被告上訴意旨所指，要係對原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，任意指摘原判決不當，尚非可採，被告執前開各詞否認犯罪，均不可採，其上訴無理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官彭師佑提起公訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 26 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 程欣怡
中 華 民 國 108 年 11 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之2
（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 30 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬─────────┬───────┬──────┐
│編號│提款時間      │提款地點          │提款金額      │提款人      │
├──┼───────┼─────────┼───────┼──────┤
│ 1  │106年4月20日晚│桃園市大園區中山北│新臺幣（下同）│被告乙○○  │
│    │間6時33分24秒 │路75號萊爾富超商之│2萬元         │            │
│    │許            │自動櫃員機        │              │            │
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│ 2  │106年4月20日晚│同上              │2萬元         │同上        │
│    │間6時34分17秒 │                  │              │            │
│    │許            │                  │              │            │
├──┼───────┼─────────┼───────┼──────┤
│ 3  │106年4月20日晚│同上              │2萬元         │同上        │
│    │間6時34分54秒 │                  │              │            │
│    │許            │                  │              │            │
├──┼───────┼─────────┼───────┼──────┤
│ 4  │106年4月21日凌│桃園市大園區國際路│2萬元         │同案被告游文│
│    │晨0時18分50秒 │3段581號萊爾富超商│              │勛          │
│    │許            │之自動櫃員機      │              │            │
├──┼───────┼─────────┼───────┼──────┤
│ 5  │106年4月21日凌│同上              │5,000元       │同上        │
│    │晨0時20分18秒 │                  │              │            │
│    │許            │                  │              │            │
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