臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2716,20191127,2

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2716號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳啟綸




選任辯護人 林倩芸律師
被 告 葉金龍


選任辯護人 林詩元律師
(法扶律師)
上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院108 年度訴字第112 號、第336 號，中華民國108 年7 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第00000 號，追加起訴案號：108 年度偵字第3786號、第8241號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、葉金龍、吳啓綸為國中同學關係，其等均知悉愷他命（Ketamine）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，並為行政院依懲治走私條例第2條第3項公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所列管制進出口物品，未經許可不得非法運輸或私運進入我國境內，而吳啓綸知悉葉金龍財務不佳，乃於民國107 年8 月間介紹葉金龍向真實年籍姓名不詳綽號「冠漒」之成年男子（下稱「冠漒」）貸款，惟因葉金龍不符貸款條件而未能貸款成功。

其後，「冠漒」乃於107 年9 月某日，與葉金龍在新北市板橋區某85度C 咖啡店內，基於運輸第三級毒品、私運管制物品愷他命進口之犯意聯絡，謀議由葉金龍負責領取自外國運輸至葉金龍住處之藏有愷他命之包裹，待領貨完成後「冠漒」則給付葉金龍一定之報酬。

吳啓綸於知悉上情後，竟基於幫助運輸第三級毒品及幫助私運管制物品進口之犯意，以ASUS牌黑色行動電話1 支（搭配使用門號0000000000號晶片卡1張）與葉金龍持用之IPHONE行動電話1 支（搭配使用門號0000000000號晶片卡1 張）保持聯繫，且多次載送葉金龍前往上開85度C 咖啡店與「冠漒」會面討論運輸毒品細節，以協助葉金龍得順利自國外收受毒品包裹。

嗣「冠漒」所屬犯罪集團之成年成員於西元2018年9 月20日晚間9 時24分許（德國時間），在德國境內某處，將愷他命6 包（驗餘淨重6004.55 公克，驗前純質淨重5113.24 公克）藏放在餅乾紙盒內，並以錫箔紙覆蓋，裝入紙箱，以「Ye Jin Long 」為收件人、「臺北市○○區○○路0 段00巷0 號4 樓」之葉金龍當時居所為收件地址，自德國法蘭克福（FRANKFURT ）寄送郵件包裹單號碼：CZ000000000DE之包裹一件，並由不知情之德國郵政集團所屬之DHL 運輸公司運送人員於107 年9 月30日下午2 時42分許運抵臺灣，復由不知情之中華郵政股份有限公司人員將該包裹運至該公司臺北郵件處理中心，而將上開管制進口之愷他命自德國非法運輸、私運進口入我國境內得逞。

嗣因上揭夾藏毒品之包裹於同日經財政部關務署臺北關松山分關人員察覺有異，開驗而查獲，並扣得夾藏上開愷他命6 包之包裹1 件（除愷他命6 包外，尚含夾藏用餅乾2包、國際郵包紙箱1 件、夾藏用紙盒6 個）。

葉金龍不知上開毒品業已經海關人員查獲，仍於107 年10月4 日下午12時48分在臺北市○○區○○路0 段00巷0 號4 樓，簽收法務部調查局航業調查處基隆調查站（下稱基隆調查站）人員派員遞送之上述包裹，而遭當場查獲，並扣得持用之IPHONE行動電話1 支（含搭配使用門號0000000000號晶片卡1 張）。

而葉金龍遭查獲時即主動供出尚未遭偵查機關查獲之吳啓綸，基隆調查站人員即於108 年1 月28日上午8 時20分，持臺灣臺北地方檢察署檢察官核發之拘票，前往臺北市○○區○○街00號4 樓之居處拘提吳啓綸，並扣得吳啓綸持用之ASUS牌黑色行動電話1 支（含搭配使用門號0000000000號晶片卡1張）。

二、案經法務部調查局航業調查處基隆調查站報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

惟按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。

刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本案所涉被告以外之人於審判外所為之陳述及所製作之文書，經檢察官、被告葉金龍、吳啓綸及其等辯護人於本院準備程序及審判期日中，均未爭執，且本院審酌結果，認該證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等供述證據均具證據能力。

又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5 規定，所引用之卷證所有證據，如下揭所示均有證據能力，合先敘明。

貳、認定事實所憑證據及理由上揭事實，業據被告葉金龍、吳啓綸於偵查、原審及本院審理時坦白承認（偵23830 號卷第236 頁，偵3786號卷第51頁，原審112 號卷第149 頁、本院卷第203 頁），並有財政部關務署臺北關107 年10月1 日北松郵移字0000000000號函（偵3786號卷第17至18頁）、DHL 運輸公司寄件單1 紙（偵3786號卷第21頁）、掛號郵件簽收（收據）清單（單聯式）1紙（偵23830 號卷第43頁）、財政部關務署臺北關扣押貨物收據及搜索筆錄（偵3786號卷第19頁）、法務部調查局航業調查處基隆調查站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物郵包照片（偵3786號卷第23至31頁）、原審107 年聲搜字第1180號搜索票（偵23830 號卷第77頁）、法務部調查局航業調查處基隆調查站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表-107.10.4 ,12:48（偵23830 號卷第53至59頁）、法務部調查局航業調查處基隆調查站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表-107.10.4,12: 55（偵23830 號卷第61至69頁）、原審107 年急聲監字第2 號通訊監察書暨電話附表（偵23830 號卷第139 至143 頁）、門號0000000000號通訊監察譯文1 份（偵23830 號卷第145 至153 頁）、通聯調閱查詢單1 紙（他10989 號卷第17頁）、被告葉金龍與綽號「柯潤東」以通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片1 份（偵23830 號卷第25至39頁）在卷可稽，並有愷他命6 包（驗餘淨重合計6004.55 公克）、IPHONE手機（含搭配使用門號0000000000號晶片卡1 張）1 支扣案可資佐證，足認被告葉金龍、吳啓綸上開自白與事實相符，可以採信。

本案事證明確，被告葉金龍、吳啓綸犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪

一、愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦屬行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1條第3款之管制進出口物品。

且運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為完成犯罪之要件；

是以，區別各該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件（最高法院99年度臺上字第7386號判決意旨參照）。

次按懲治走私條例第2條第1項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言；

輸入之既遂與未遂，又以是否已進入國界為標準；

而運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為犯罪完成之要件，區別該罪既遂或未遂，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以抵達目的地為既遂條件（最高法院95年度臺上字第298 號判決意旨參照）。

被告葉金龍所收受之含有愷他命包裹，係自德國私運之進入臺灣地區，且已起運離開原在德國藏放之現場，運輸第三級毒品之犯行即屬既遂。

又被告吳啓綸知悉被告葉金龍為「冠漒」運輸第三級毒品以賺取金錢乙事後，協助被告葉金龍與「冠漒」聯繫，所從事者為構成要件外之行為，且卷內並無證據證明被告吳啓綸就本案犯罪「是否」或「如何」實現具有功能上不可或缺之重要性（最高法院103 年度臺上字第2258號判決意旨參照），應認被告吳啓綸係基於幫助之意思，而從事構成要件以外之行為。

二、核被告葉金龍所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪；

被告吳啓綸所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第3項之幫助運輸第三級毒品罪及刑法第30條第1項、懲治走私條例第2條第1項之幫助私運管制物品進口罪。

被告葉金龍和「冠漒」及所屬犯罪集團成員之間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。

另被告葉金龍利用不知情之DHL 運輸公司及中華郵政股份有限公司運送人員代為運輸毒品之行為，係屬間接正犯。

而被告葉金龍、吳啓綸均以一行為觸犯2 罪名，皆為想像競合犯，應依刑法第55條前段，分別從重論以運輸第三級毒品罪、幫助運輸第三級毒品罪。

三、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

旨在擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。

故所指「供出來源」，舉凡提供於該毒品流通過程之各階段中，涉嫌毒品供給之相關嫌犯具體資訊，而有助益於落實毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。

則「因而查獲其他正犯與共犯」，自當指有偵查犯罪職權之公務員依循被告所提供之毒品來源具體資料，而查獲於該毒品流通過程各階段中供給毒品之相關嫌犯，包括涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手，包括製造、運送、販賣、轉讓該毒品予被告之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯），或與被告共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之（最高法院108 年度臺上字第1183號判決意旨參照）。

經查，被告吳啓綸係因被告葉金龍供出因而查獲等情，有臺灣臺北地方檢察署108 年5 月1 日北檢泰盈107 偵23830 字第1080036714號函附卷可稽（原審112 號卷第127頁），且本案檢調查獲被告葉金龍時，被告吳啓綸雖然在場，被告吳啓綸供稱不知情，是後來借訊被告葉金龍時，被告葉金龍才供出被告吳啓綸是知情的，而查獲被告吳啓綸涉案等情，亦有原審公務電話紀錄1 份在卷可查（原審112 號卷第129 頁），足見被告葉金龍已確實交代毒品來源並因而查獲本案之幫助犯，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

又被告葉金龍於偵查、原審及本院審理時均自白本案犯行已如上述，併依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減其刑。

被告吳啓綸為幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定，減輕其刑。

又其於偵查、原審及本院審理時均自白本案犯行已如上述，併依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減其刑。

四、至被告葉金龍前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以106 年度審簡字第1068號判決判處有期徒刑6 月確定，於107 年3 月21日易科罰金而執行完畢；

被告吳啓綸前因賭博案件，經臺灣新北地方法院以105 年度簡字第5538號判決判處有期徒刑3 月確定，於105 年11月29日易科罰金而執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表2 份在卷可查，是被告2 人均於受有期徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固皆符合刑法第47條第1項之規定要件。

惟參酌司法院大法官釋字第775 解釋文以：刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

法院就該個案應依本解釋意旨，應裁量是否加重最低本刑之意旨，爰審酌被告葉金龍前案所犯為持有第二級毒品與本案所犯運輸第三級毒品案件，毒品種類不同、犯罪型態各異，且前案施用毒品案件係以易科罰金執行完畢，並未入監；

被告吳啓綸前案所犯為賭博案件，與本案毒品案件罪質迥異，尚難以被告2 人有立法意旨所指之特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，故認2人均不予加重本刑，附此敘明。

肆、駁回上訴之理由

一、原審詳查後，認被告2 人上開犯行明確，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項，刑法第11條、第28條、第30條第1項、第2項、第55條前段、第38條第1項，並審酌被告葉金龍正值青年，具謀生能力，不思以正當方式賺取財物，竟貪圖小利，以運輸第三級毒品方式賺取報酬；

被告吳啓綸則明知被告葉金龍、「冠漒」運輸第三級毒品之計畫，竟協助為居中聯繫之行為，被告2 人所為均足以助長毒品氾濫，造成潛在社會犯罪之危害，且所運輸毒品重量約6 公斤，犯罪所生危害不可謂小，所為實非可取，惟念及被告2 人均能坦承犯行之犯後態度，暨被告2 人之生活狀況及減刑事由，而分別量處有期徒刑1 年6 月及有期徒刑1 年10月。

並就沒收部分以：㈠本案扣案之夾藏用餅乾2 包、國際郵包紙箱1 件、夾藏用紙盒6 個、IPHONE手機1 支（含搭配使用門號0000000000號晶片卡1 張），皆係供被告葉金龍犯本案運輸第三級毒品犯罪所用之物（見偵23830 號卷第13頁）；

而扣案之ASUS牌黑色行動電話1 支（含搭配使用門號0000000000號晶片卡1 張）為被告吳啓綸持用（偵3786號卷第8 頁），且被告吳啓綸係以此行動電話與被告葉金龍連繫收受包裹事宜，亦有卷附通聯紀錄在卷可憑（偵23830 號卷第145 至153 頁），是上開ASUS牌黑色行動電話1 支，亦屬被告吳啓綸犯幫助運輸第三級毒品罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，就上開2 支行動電話及夾藏用餅乾2 包、國際郵包紙箱1 件、夾藏用紙盒6 個，均予宣告沒收。

㈡又查扣案之愷他命6 包（驗餘淨重6004.55 公克），經送法務部調查局鑑定，結果均呈第三級毒品愷他命陽性反應，有該局107 年10月19日調科壹字第10723212590 號鑑定書附卷為憑（偵23830 號卷第179 頁），顯係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，堪認係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，爰依刑法第38條第1項宣告沒收。

又包裝上開毒品之包裝袋6 只，因沾附毒品難以析離，應視同違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依同法規定宣告沒收（原判決誤載為應依毒品危害防制條例第18條第1項規定沒收銷燬之，應予更正，惟此部分不影響判決本旨），至其鑑驗用罄部分，既已滅失，爰不予宣告沒收。

核其認事用法、量刑及沒收俱無違誤。

二、檢察官上訴意旨以：本件被告二人運輸第三級毒品愷他命為6 公斤，犯罪實害非屬輕微，原審僅分別量處被告葉金龍、吳啓綸有期徒刑1 年6 月及有期徒刑1 年10月，刑度顯屬過輕；

又被告二人均符合累犯要件，被告葉金龍之前有持有毒品前科，故2 人均應依累犯規定加重其刑等語。

被告吳啓綸上訴意旨以：被告吳啓綸雖最初於上訴狀辯稱以：本件並無幫助運輸毒品之犯意，原審僅憑LINE紀錄即對被告吳啓綸論罪，有違證據法則云云，惟於本院審理中則改辯稱以：關於犯罪事實部分為認罪，然被告為幫助犯刑度竟較為正犯的葉金龍還高，有失衡平，量刑不當，請予從輕量刑。

另被告吳啓綸前案為賭博，本件為毒品案件，二者罪質迥異，難認被告吳啓綸對於刑罰之反應力薄弱，故不應依累犯規定加重等語。

三、按量刑係屬事實審法院得自由裁量之職權，受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。

且量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出、失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

經查，原判決關於科刑部分，業於理由內具體說明其審酌之根據及理由，顯係基於行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，本件難認被告二人有何特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，業如前述，參酌司法院大法官釋字第775 號解釋文，本院亦認不需加重2 人最低本刑；

又本件輸入之毒品雖數量非少，惟於被告葉金龍於收受包裹前即遭查獲，對於社會產生之實際危害難認嚴重，而被告吳啓綸未為構成要件之犯行，僅為幫助犯，犯罪情節亦屬輕微，再審酌二人俱合毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由，被告葉金龍另尚合同條第1項之規定，最輕尚可免除其刑，是原審就被告二人科處刑度，既未逾越法定刑度，亦無明顯失出失入之違法或不當，難謂有何失之過輕可言，是檢察官上訴並無理由。

至被告吳啓綸上訴指摘其為幫助犯，原審對其量刑較正犯葉金龍重，應無理由云云，惟被告葉金龍另合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑事由，最輕可免除其刑，依刑法第66條但書規定，刑期得減至三分之二，較之一般減刑事由為二分之一幅度更大，是被告吳啓綸與被告葉金龍雖均有2 項減刑事由，然被告葉金龍刑期可減幅度本就較被告吳啓綸為寬；

復審酌被告葉金龍係經被告吳啓綸之故始認識「冠漒」之人，且係為返還對被告吳啓綸之欠款始為本件犯行，是被告吳啓綸雖非共同正犯，然其涉案程度非淺，故被告吳啓綸上訴請求再予減輕其刑，亦無理由。

綜上，檢察官及被告吳啓綸上訴指摘均無理由，俱應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官羅韋淵提起公訴，檢察官邱舜韶提起上訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 吳勇毅
法 官 呂寧莉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴資旻
中 華 民 國 108 年 11 月 27 日