臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2719,20200521,2

臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第2719號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 謝淑卿





指定辯護人 劉欣怡律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第239號，中華民國108年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第3467號、第6011號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○有罪部分撤銷。

甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。

未扣案之HTC廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）及販賣毒品所得新臺幣壹仟貳佰元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其餘上訴駁回。

事 實

一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規範之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持用門號0000000000號之行動電話，與乙○○持用之0000000000號行動電話聯絡毒品甲基安非他命交易事宜，於民國107年9月29日晚間7時23分許通話後，未久，在新北市○○區○○街00巷0號甲○○住處，交付價值新臺幣（下同）1,200元之甲基安非他命1公克予乙○○，並收取呂勝家支付之1,200元以營利。

嗣經警依法監聽呂勝家上揭行動電話門號，始循線查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局文山第一分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。

依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，始得採為證據（最高法院96年度台上字第2716號判決意旨參照）。

經查，被告及辯護人對證人乙○○於警詢之陳述否認其證據能力（本院卷第85頁），經核證人呂勝家於警詢中之陳述並無刑事訴訟法第159條之2之情形，亦不符合同法第159條之3、第159條之5之規定，因認無證據能力。

二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，除前揭證據方法外，本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中，表示同意具備證據能力（本院卷第85頁），復於審判期日就本院提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，認該等證據均具證據能力。

三、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。

貳、得心證之理由

一、上揭販賣甲基安非他命之事實，業據被告甲○○於本院審理中坦承不諱（本院卷第240頁），核與證人乙○○於偵查及原審審理中證述情節相符（108年度偵字第3467號卷〈下稱偵查卷〉第87頁正反面、原審卷第206至207頁），並有被告於107年9月29日以門號0000000000號行動電話與乙○○通話之通訊監察譯文（編號B-1-5至B-1-7，詳如附表所示）1份、臺灣臺北地方法院107年10月29日北院忠刑圓107聲監可字第20號函文、同院107年度聲監續字第1477號通訊監察書暨電話附表各1份在卷可稽（偵查卷第20至21頁、第99頁、原審卷第171至175頁），被告上揭自白，核與事實相符，堪信為真實。

二、按非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以何形式包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求之數量及程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、對行情之認知等因素，及購買毒品者被查獲時可能供述出其購買來源等各種不同之風險評估，而為機動的調整。

是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，故而，販賣之利得，除經被告坦承犯行，或就價量均明確供述外，委難查得實情。

職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；

且毒品價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。

經查，被告與乙○○僅為朋友，此據被告於警詢及原審中供陳在卷（偵查卷第11頁、原審卷第47頁），則被告與呂勝家並特殊情誼，苟無利潤可圖，衡情應無甘冒遭查緝法辦而罹於重刑之風險，以相同價格或低價販賣第二級毒品甲基安非他命之可能，堪信被告確有營利之意圖。

三、綜上，本案事證明確，被告販賣第二級毒品犯行，堪以認定，應予依法論科。

四、論罪

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

另同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所涉販賣第二級毒品之法定最低本刑卻同為無期徒刑或7年以上有期徒刑，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。

查被告販賣第二級毒品甲基安非他命，固有不該，然其所販賣第二級毒品之數量非鉅，獲利實屬甚微，販賣對象僅1人，且其販賣第二級毒品之對象乙○○為被告之友人，並非販售予不特定之陌生人，堪認其影響社會層面並非廣大，所侵害之法益亦屬有限，而由其販賣第二級毒品所得與實際販售之重量觀之，較諸販毒之大盤或中盤者，尚屬零星小額，顯屬販毒網絡最末梢之地位，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，以其犯罪情節而論，惡性並非重大難赦，因認倘依最低法定本刑科處有期徒刑7年，猶嫌過重，不無情輕法重之虞，客觀上尚有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑。

參、撤銷改判部分

一、原審認被告前開所犯販賣第二級毒品罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查，被告業於本院審理中坦認犯行，被告犯罪後之態度，已與原審所認定者不同，此為本院程序中新發生之事證，涉及刑法第57條第10款量刑審酌時應注意之事項，且應予評價為量刑之減輕因子；

再被告就販賣第二級毒品之情節，倘課以最輕法定本刑有期徒刑7年，仍屬情輕法重，原審未及審酌上情據為量刑之依據，並依刑法第59條予以酌減其刑，尚有未洽。

被告上訴意旨略以：被告已知錯，因身體健康不佳，須扶養小孩，且父親中風在床，母親罹患癌症，而被告本次販賣毒品犯行僅有1次，數量不大、金額亦非鉅，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。

經查，被告已坦承犯行，且就販賣第二級毒品之情節，倘課以最輕法定本刑有期徒刑7年，仍屬情輕法重，應有刑法第59條之適用，此經本院說明如前，被告以此為由提起上訴，應有理由，原審就被告所犯販賣第二級毒品有罪部分自屬無可維持，應由本院將前開部分予以撤銷改判。

二、爰審酌被被告前有賭博、違反藥事法等犯罪紀錄，素行不佳，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其為求私利，無視毒品對於他人健康之戕害及政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，明知甲基安非他命足以戕害人之身體健康，猶販賣之藉以牟利，對社會治安戕害甚鉅，敗壞社會善良風氣，所為殊值非難，並考量被告販賣毒品之次數僅1次、獲利非高、對象為1人之犯罪情節，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段，自陳國中畢業之智識程度、育有6名子女，其中3人尚未成年，從事（資源）回收工作之家庭生活狀況（原審卷第219頁），及被告於原審審理中未坦承犯行，於本院審理中已坦承犯行，知所錯誤之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

三、沒收

(一)未扣案之HTC廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），為被告所有，且係供被告聯繫本件犯行所用之物，此據被告於原審審理中供陳明確（原審卷第219頁），並有前揭通訊監察譯文可稽，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(二)被告收取呂勝家交付之甲基安非他命價款1,200元，為其犯罪所得，尚未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(三)至扣案之毒品殘渣袋1個及行動電話2支，尚無證據證明與本案有關連性，爰不予宣告沒收。

乙、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年10月2日下午4時許，在被告上址住處，以1,200元之價格，販賣甲基安非他命1公克予乙○○。

因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨足資參照。

另按施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。

所謂補強證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據。

且所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒品交易供述具有相當程度之關聯性，使一般人無合理懷疑，而得確信其供述為真實，始為相當，最高法院100年度台上字第422號判決可資參照。

三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人乙○○於警詢、偵查中之證述、通訊監察譯文及扣案行動電話內之簡訊暨通訊軟體Line之對話紀錄各1份為其主要論據。

訊據被告堅決否認此部分犯行，辯稱：伊沒有在107年10月2日下午4時許，在伊住處販賣甲基安非他命予呂勝家，當日乙○○有找其友人許國貞（綽號妞妞）到伊住處，是要來聊天而已等語。

辯護人則為被告辯護稱：依證人呂勝家證述，當天原本有請許國貞到被告住處但並未取得甲基安非他命，而依卷內通訊監察譯文，亦無從認定被告確有此部分販賣甲基安非他命予呂勝家之情，自應為無罪諭知等語。

四、經查

(一)證人乙○○於警詢及偵查中均證稱：伊於107年10月2日有事走不開，所以請許國貞找甲○○拿安非他命，但甲○○不信任她，他們沒有交易成功，當天大約16點左右，甲○○才拿毒品過來伊住處；

伊以1,200元向甲○○買1克安非他命等語（偵查卷第17頁、第88頁反面），於原審審理中則證稱：107年10月2日伊要跟被告購買1克甲基安非他命，但沒有成功，伊請許國貞過去跟被告拿，但被告跟許國貞說他沒有甲基安非他命（原審卷第207至208頁）；

嗣又改證稱：伊在警詢中稱當日下午4時30分許，被告來伊住處，伊以1,200元向被告購買1克甲基安非他命等語是實在的；

伊是拜託被告找朋友轉讓1克的甲基安非他命給伊等語（原審卷第208頁），則證人呂勝家就雙方於107年10月2日有無交易甲基安非他命、雙方係買賣抑或轉讓甲基安非他命等節，前後證述不一，其證述已非無瑕疵，況依前揭說明，仍須有補強證據以實其說。

(二)檢察官固以被告與乙○○於107年10月2日15時28分、53分許之通訊監察譯文為證，然觀以上揭譯文，呂勝家固有陳稱「你先拿給妞妞，妞妞會跟你講」、「你等一下叫他趕快回來，我要那種好不好」等語（偵查卷第21頁），顯示乙○○委由綽號妞妞即許國貞前往被告住處拿取某物等情，然依證人乙○○上揭於警詢、偵查及原審中證述，許國貞固有前往被告住處，卻並未自被告處取得甲基安非他命，則上揭通訊監察譯文，實無法證明被告於107年10月2日確有交付甲基安非他命予證人呂勝家。

此外，亦未見被告與證人乙○○2人嗣後有另行相約於乙○○住處會面，乃至交易毒品之通話，自無從僅以上開通訊監察譯文佐證證人乙○○前開證述被告於當日下午4時30分許在乙○○住處交付毒品之真實性。

(三)觀以被告遭扣案之行動電話內之簡訊或通訊軟體Line對話紀錄，顯示某持用門號0000000000號行動電話之人，於107年12月18日至108年1月13日，傳送「我11點到家跟你拿」、「我拿現金拿！你星期日再給我2,000」、「東西太貴了」、「還有嗎」之簡訊予被告；

另某持用門號0000000000號行動電話之人，於107年12月17日，亦傳送「今天中午前若沒消息...我就拿回3,000」、「我東西不要了這樣等不是辦法」之簡訊予被告；

另暱稱「霖」之人，於108年1月1日則曾以Line通訊軟體，向被告稱「你還有嗎」、「問問看」，經被告回覆「小楊說先拿給我然後明天再把錢匯給他」，「霖」則回覆「我會給你錢」，此有翻拍照片8張在卷可憑（偵查卷第77至83頁），依上揭聯絡內容，固可認定被告於107年12月5日至108年1月13日期間，有多次與他人聯繫交易物品等事宜，然不僅無從證明雙方所指之物品確為甲基安非他命，且該對話之時間距離本案2、3月之久，亦難認與本案有何關連性，自無從據以認定被告有於108年10月2日販賣第二級毒品犯行。

(四)警方於108年1月19日自被告身上扣得甲基安非他命之殘渣袋1個，此有台北市政府警察局文山第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警製作之職務報告及交通部民用航空局航空醫務中心108年2月1日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份在卷可稽（偵查卷第45至49頁、第75、153頁），然被告堅稱該毒品殘渣袋非其所有，且與本案無關（原審卷第217頁），衡以持有毒品，其因多端，再參諸被告為警採尿送驗，確呈甲基安非他命陽性反應，此有卷附尿液檢體委驗單、濫用藥物檢驗報告可查（108年度偵字第6011號卷第91至93頁），被告既有施用甲基安非他命之慣習，則該毒品殘渣袋或係被告自行施用毒品後所剩餘，故難僅因被告持有該殘渣袋，遽認被告確有此部分販賣毒品之犯行。

五、綜上，依公訴人所提出之證據，僅有證人呂勝家前後供述不一而有瑕疵之證述，且查無其他補強證據，客觀上尚未達到使通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確有此部分販賣第二級毒品之程度，而有合理懷疑之存在，復無其他積極事證足認被告有此部分犯行，揆諸首揭說明，無從證明被告之犯行，自應諭知無罪之判決。

原審亦同此認定，而為被告無罪之諭知，難認有何違誤。

六、檢察官上訴意旨略以：證人乙○○於警詢供稱：被告於107年10月2日16時30分許至伊住處，伊以1,200元向被告購買1克安非他命等語；

復於原審審理中證稱：從頭到尾都是伊拜託被告以1,200元價格找到朋友轉讓1克安非他命給伊，毒品是被告本人交給伊，1,200元價款是伊請被告先代墊，伊再交給被告等語，核與被告於偵查中坦承曾收受乙○○1,200元乙節相合。

則原審認定因無從佐證被告係於乙○○住處交付毒品，即率予否定被告曾於107年10月2日販賣第二級毒品之事實，而作有利於被告之認定，顯有理由不備之違誤，請求撤銷原判決等語。

惟查，本案依公訴人提出之證據，尚無從認定被告曾於107年10月2日下午4時許，交付第二級毒品甲基安非他命予乙○○，業如前述，縱認被告於偵查中坦承當日曾收受乙○○交付1,200元等語屬實，仍無從逕以認定該1,200元即為乙○○向被告購買毒品所交付之價金。

則原審就此部分諭知被告無罪，尚難認有何論理矛盾之情，檢察官猶執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項規定，判決如主文。

本案經檢察官羅韋淵提起公訴，檢察官郭昭吟提起上訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 王美玲
法 官 俞秀美
以上正本證明與原本無異。
有罪部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
惟檢察官就無罪部分提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條第1項所列各款情事為限。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 呂修毅
中 華 民 國 109 年 5 月 22 日
附表
被告（Ｂ）於107 年9 月29日持用搭配0000000000號之行動電話與乙○○（Ａ）持用搭配0000000000號之行動電話聯絡之通訊監察譯文（見偵字3467號卷第20、21頁）： 一、時間：下午3 時9 分許 A：你有空了沒？ B：我剛到家。
A：阿你要不要過去我那邊？B：待會呀。
A：要等多久？你要多帶唷。
B：嘿。
A：那個阿肥，這樣講你就知道，阿你多久會去？B：你在哪？ A：我人在外面湯泉。
B：待會就到。
二、時間：下午6 時58分許 A：喂，那個誰，就是剛剛在那個，我拿那個給你。
B：喔，好。
A：現在喔。
B：好。
A：是你要過去我那邊還是怎樣？ B：過去哪裡？ A：我家。
B：我現在沒辦法出去。
A：你沒法出去。
B：現在。
A：因為我是跟人家約半小時，他半個小時才會過去我那邊，阿你半個小時來得及去我那邊嗎？ B：不知道耶，阿你不在唷？你在外面唷？ A：對啊，我現在在外面，我現在要回去，問你半小時能到嗎？ B：看看吧。
A：那我去你家找你好了。
B：好。
A：阿你幫我先弄好。
B：喔。
A：知道後，一樣的，我拿回去，我朋友過來拿給他，我再拿那個給你，我到那邊打給你。
B：好，掰掰。
三、時間：晚間7時13分許 B：喂？ A：我跟你講，你拿1顆水果給我。
B：水果？沒有了，沒有這麼多。
A：我到那邊再跟你講，我現在馬上過去。
B：好。