臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2750,20191128,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2750號
上 訴 人
即 被 告 曾偉嘉


上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108 年度審訴字第584 號，中華民國108 年7 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108 年度毒偵字第1639號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

曾偉嘉施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。

事 實

一、曾偉嘉明知悉海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所明定之第一、二級毒品，依法不得擅自持有、施用，竟仍基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國108 年4 月10日晚間6 時許，在友人童恒島家中，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命粉末加入食鹽水後置於針筒（未扣案）內，以針筒施打之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。

嗣曾偉嘉於同（10）日晚間9 時16分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載童恒島，在臺北市萬華區萬大路與富民路口為警盤查，經警採集曾偉嘉尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應，而查知上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、上訴人即被告曾偉嘉（下稱被告）固爭執其為警因酒駕攔查時，未經其同意逕行搜索，搜得之玻璃球並非其所有，搜索程序違法云云。

惟查：

（一）警員之盤查、搜索、扣押程序並無違法：１、按警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者…；

警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：攔停人、車、船及其他交通工具。

詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等。

令出示身分證明文件。

若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物；

警察職權行使法第6條1 項第1款、第7條第1項規定，分別定有明文。

準此，警察於公共場所對於有合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者，得查證其身分，並採取攔停、詢問人別資料與令出示身分證明文件、檢查身體之必要措施。

又按刑事訴訟法第131條之2 之自願性同意搜索，明定行使同意權人為受搜索人，參諸同法第128條第2項規定搜索係對被告或犯罪嫌疑人為之。

而該條所稱自願性同意者，祇要受搜索人係在意思自主之情況下，表示同意為已足。

次按可為證據或得沒收之物，得扣押之，刑事訴訟法第133條第1項亦有明文。

２、本案警員於執行路檢勤務時，業已獲同車友人童恒島之同意始行搜索，搜索扣押程序並無違法：⑴ 被告在上開時、地為警查獲之過程，業經本院依職權函查後，臺北市政府警察局保安警察大隊警員蔡昀達以職務報告回覆稱：其等於108 年4 月10日擔任巡邏路檢勤務，於21時16分許在臺北市萬華區萬大路與富民路口，發現童恒島與被告行經該處神情有異，遂將其攔停盤查。

因警員目視察覺童恒島手臂上疑有施用第一級毒品之針孔痕跡，且童恒島與被告2 人均有毒品前科，於徵得童恒島同意後，在該車內副駕駛座前擋風玻璃與車頂縫隙間，查獲疑似供施用毒品之玻璃球2 顆，2 人均否認扣案物為其等所有，經警方初步以試劑鑑驗扣案物，結果呈安非他命陽性反應，故以違反毒品危害防制條例案件之現行犯，將童恒島、被告予以逮捕，其搜索過程並無不法及栽贓等情事等語，有臺北市政府警察局保安警察大隊108 年9 月27日北市警保大行字第1073008483號函所附員警職務報告附卷可參（見本院卷第75、77頁）。

⑵ 又本院依職權當庭勘驗臺北市政府警察局保安警察大隊108 年9 月27日北市警保大行字第1083008483號函所附光碟（檔名FILE 0055.MOV ），並製成勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第111 、119 至153 頁），其中：警員攔停被告車輛上前盤查時，被告同車友人童恒島即下車配合調查（見本院卷第119 至126 頁），於警員質疑童恒島右手臂之針孔後，即表示：我稍微看一下（按即車內）就好時，童恒島即表示：「好」等情（見本院卷第126 頁），又依卷附之「自願受搜索同意書」上確有童恒島簽名等情（見毒偵卷第39頁）；

基此，堪認警員搜索該車輛確實係經童恒島出於自願性同意，且全程在旁之被告並未制止童恒島之表意，亦完全沒有拒絕警員搜索車輛之言語、動作，揆諸上開說明，警員所為之搜索依法並無不合，被告以其未同意搜索，警員為違法搜索云云，尚非可採。

⑶ 綜上，警員本因執行巡邏勤務而攔檢盤查，因發覺被告與童恒島神色可疑，嗣警員因童恒島身上施用毒品之針孔痕跡，係基於相當理由合理懷疑被告及同車友人有犯罪嫌疑或有犯罪之虞，且為同車友人童恒島同意對其實施盤查、查證，此部分盤查權限之發動與前開警察職權行使法之規定尚屬相合，經查驗童恒島及被告身分後，發現其2 人均為毒品治安顧慮人口，再經童恒島同意後，始開始搜索車輛，在被告所承租之車輛內查獲玻璃球2 顆，經警方初步以試劑鑑驗結果呈安非他命陽性反應始加以扣押等情，有本院前開勘驗筆錄在卷可憑。

是依卷附資料以觀，警員對被告、童恒島及被告所駕車輛所為盤查、查證及搜索之程序，及對偶然發覺可為證據或得沒收之施用毒品工具依法扣押，均核與前揭警察職權行使法、刑事訴訟法之相關規定無違，尚難認本案之盤查、扣押程序有何違法之情事。

（二）本案執勤警員依合法之盤查、搜索程序，自被告所承租並駕駛及童恒島所乘坐之車輛內搜得扣案之玻璃球，業經被告、童恒島及其餘在場警員等人目擊確認無訛，並無被告所指栽贓嫁禍之可能。

至其所稱是警察從自己身上拿出來的云云，難謂屬實：１、本案查獲過程，業經說明如前，觀諸本院前開勘驗筆錄，於警員持玻璃球詢問被告及童恒島2 人時，被告雖否認玻璃球為其所有，並請求檢驗玻璃球之指紋云云（見本院卷第140 、149 頁），惟於警員詢以：「從頭到尾你是不是也是看到我拖他出來、拿出來的？」，被告即答稱：「對、對。」

，其他警員稱：「有啦，他有看厚，他有看到。

」，警員：「不是我放上去的。」

，其他警員：「你也有紀錄器」等語，有本院前開勘驗筆錄附卷可憑（見本院卷第150 頁），是於查扣玻璃球現場，被告亦承認該玻璃球係自車內所取出，非警員所栽贓，首應辨明。

２、再者，警員在檢視車輛之初，先是在車內副駕駛座附近搜得一疑似施用毒品之吸管，經當場以試劑檢驗並無毒品反應後（見本院卷第129 至137 頁），再行檢視該車，始發見扣案之玻璃球（見本院卷第139 頁），且於搜得玻璃球後，警員仍持續相當時間反覆搜索檢視該車輛（見本院卷第142 至152 頁），直至查無所獲始告停止。

依警員搜查之整體過程觀之，倘警員有意栽贓被告，搜索之初始即可取出玻璃球，實無須先搜得毒品陰性反應之吸管後，大費周章地再取巧搜得玻璃球，如此迂迴周折；

況若意在嫁禍，則於查獲玻璃球後，目的已達即可停止搜查，又何須浪費時間及人力，再接著對車內持續搜查；

復衡之搜索現場除被告及童恒島外，另有含蔡昀達在內等5 名警員執行巡邏路檢勤務，眼目眾多，有上開職務報告及勘驗筆錄可參，殊難想像有在眾目睽睽下栽贓嫁禍被告之情事。

再者，若非被告嗣經採尿送驗結果確有第一、二級毒品陽性反應，否則持有毒品，尤其是殘留在玻璃球上之微量毒品，乃違反毒品危害防制條例中相當輕之罪名，實難想像現場警員等人有甘冒公務違紀或其他刑事重罪之風險而對並無怨隙之被告栽贓嫁禍持毒輕罪之可能。

是被告稱扣案之玻璃球為警員陷害而刻意放置其所駕車內云云，顯非可採。

（三）本案經警以涉嫌毒品危害防制條例之現行犯逮捕被告，對被告所為之採尿程序並無違法：１、本案被告據前開為警員攔停盤查，查獲疑似供施用毒品之玻璃球等節，已詳述如前，而該玻璃球經警方初步以試劑鑑驗扣案物，結果呈安非他命陽性反應，有臺北市政府警察局保安大隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑定報告單、毒品檢驗圖片在卷可憑（見毒偵卷第69、71頁），故警員以違反毒品危害防制條例案件之現行犯，將被告及童恒島予以逮捕，合於法律規定，此有臺北市政府警察局保安警察大隊108 年9 月27日北市警保大行字第1073008483號函所附員警職務報告附卷可參（見本院卷第75、77頁）。

２、按刑事訴訟法第205條之2 規定，檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；

有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。

此項檢察事務官、司法警察官、司法警察之身體採證權，依其立法意旨，乃著眼於偵查階段之及時搜證，亦即若非於拘提或逮捕到案之同時，立即為本法條所定之採集行為，將無從有效獲得證據資料，是其目的在使偵查順遂、證據有效取得。

本案姑不論扣案之玻璃球所有權實際歸屬何人，既在被告所承租、駕駛及由童恒島所乘坐之車輛內搜索取出並合法扣案，依本案盤查、搜索及扣押之整體過程觀之，適足以使警員對被告及童恒島產生有施用毒品之嫌疑，基於調查違反毒品危害防制條例犯罪及蒐集證據之必要性，並考量毒品成分殘留於尿液中有一定時間，逾此時間即難以檢出，且除此方法外別無其他蒐證方式，而有其立證上困難，認有及時採其尿液作為犯罪證據之相當理由，則依前開說明意旨，員警本得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其尿液作為犯罪之證據。

況被告於警詢時供稱：警方所提供的2 個乾淨空尿瓶是經其親自檢視、排尿並由警方當場加封、捺印等語（見毒偵卷第50頁），且於製作警詢筆錄前，員警已告知其刑事訴訟法第95條之相關權利，有警詢筆錄存卷可參（見毒偵卷第47頁）；

而被告於偵查中亦再度陳稱：對警方搜索扣押、採尿程序沒有意見；

是親自排尿封存等語（見毒偵卷第104 頁），足認警方對被告執行採尿程序係屬合法。

被告就前開警員盤查、搜索及扣押過程提出質疑，進而直指警員將玻璃球栽贓予其云云，實屬無據，難謂可採。

二、證據能力部分：本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，本案當事人於本院審理時均未爭執其證據能力（見本院卷第69至70、112 至113 頁），而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證據，自應有證據能力。

貳、實體事項：

一、認定事實所憑之證據及理由：被告對於前述同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，於本院坦承不諱（見本院卷第68、69、110 、112 、115 頁），且其為警查獲後採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應，有該公司於108 年4 月26日出具之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1 紙在卷可稽（見毒偵卷第161 、163 頁），此外，還有臺北市政府警察局保安警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、扣案玻璃球2 顆之採證照片2 張、自願受搜索同意書1 份附卷可參（見毒偵卷第25至29、59至63、71、39頁）。

足徵被告任意性自白確與事實相符，堪予採信。

本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

至被告於本院請求檢驗扣案玻璃球之DNA 云云，然本案事證已臻明確，業如前述。

況本院亦未以扣案之玻璃球作為認定其有罪之依據，自無庸檢驗扣案玻璃球之DNA ，併此敘明。

二、論罪科刑：

（一）按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所列管之第一、二級毒品，均不得非法施用、持有。

是核被告所為，係犯前開條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為吸收，均不另論罪。

（二）被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

公訴意旨雖認被告係分別施用海洛因及甲基安非他命，上開二罪應予分論併罰云云。

惟按，非法施用毒品，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同之施用方式及組合，甲基安非他命及海洛因之施用方式包括以燒烤吸食煙霧、溶於水中注射或加入香菸中吸食等方式施用；

海洛因與甲基安非他命合併施用，亦可能為吸毒者吸食海洛因與甲基安非他命的方式之一，此經行政院衛生署管制藥品管理局96年5 月21日管檢字第0960005063函敘甚明。

是被告供稱：海洛因跟甲基安非他命我是一起施用，用針筒施打之方式等語（見本院卷第110 、115 頁），尚非不可採信；

且本案並無其他證據足認被告係分別施用一、二級毒品，依「罪證有疑，利於被告」之原則，應認被告係同時施用海洛因及甲基安非他命。

（三）被告前因：⒈施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以93年度訴字第692 號判決分別判處有期徒刑7 月、5 月，應執行有期徒刑10月確定；

⒉搶奪案件，經臺北地院以93年度訴字第931 號判決判處有期徒刑1 年2 月，嗣經本院以94年度上訴字第2496號判決駁回上訴確定；

⒊強盜案件，經臺北地院以93年度訴字第945 號判決判處有期徒刑7 年2 月確定，上開⒈至⒊所處之刑，經本院以94年度聲字第1410號裁定應執行有期徒刑9年2 月確定，並於99年7 月23日因縮短刑期假釋出監，嗣因假釋期間再犯他案，於101 年5 月23日撤銷假釋，尚餘殘刑1 年8 月2 日；

又因⒋施用第一、二級毒品案件，經臺北地院以100 年度審訴字第315 號判決分別判處有期徒刑8 月、6 月，及定應執行刑有期徒刑1 年，嗣經本院以101 年度上訴字第731 號判決上訴駁回確定；

⒌施用第一級毒品案件，經臺北地院以101 年度審訴字第829 號判決判處有期徒刑9 月確定；

⒍施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以101 年度訴字第2120號判決分別判處有期徒刑9月、6 月及定應執行有期徒刑1 年1 月確定，嗣與前開⒌所處之刑經新北地院以101 年度聲字第5989號裁定合併定應執行刑有期徒刑1 年8 月確定，並與上開⒈至⒊所餘殘刑1 年8 月2 日及⒋案件所定之執行刑接續執行後，於105 年3 月24日縮短刑期假釋出監，所餘刑期併付保護管束，至105 年7 月13日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均係累犯。

參諸司法院釋字第775 號解釋意旨，認有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，一律加重最低本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則。

而就本案被告之累犯情節，本院考量其經執行之前案，多為施用第一、二級毒品等案件，且除本案及已執行之前案外，其亦有施用第一、二級毒品經判處罪刑之情，有其前案紀錄表在卷可參，足見其對於刑罰反應力薄弱，未見悔改之意，而重覆再犯同質性之施用毒品案件，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、撤銷原判決及量刑之理由：

（一）原審認被告犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟被告係一行為同時施用海洛因及甲基安非他命，業如前述，原審認定被告先後施用海洛因及甲基安非他命，而予分論併罰，即有未洽。

被告上訴意旨以其係同時施用第一、二級毒品等語，為有理由；

至被告上訴以其被告於108 年4 月10日在臺北市萬華區萬大路駕駛租借之車輛，行經警員執行臨檢路段，亦配合臨檢盤查，警員得知被告前科累累，未詢問被告即搜索車輛，並搜得玻璃球，然該玻璃球並非被告所有云云，惟被告指稱搜索程序不合法等節，並不足採，業據本院說明如前，是被告此部分上訴，即非有理，惟原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

（二）爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒、強制戒治及法院判處罪刑，猶不知悔改，再犯本案施用第一、二級毒品犯行，可見其自制力薄弱，漠視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，所為實屬不該，惟念及被告犯後坦承犯行，且施用毒品戕害己身，犯罪手段尚屬平和，兼衡其素行、犯罪動機、目的及自述國中肄業之智識程度、未婚、從事日本料理供貨，平均月收入約新臺幣6 、7 萬元之家庭經濟生活狀況（見本院卷第116 頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

四、沒收之說明：扣案之玻璃球吸食器2 顆，且經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS ）法、乙醇沖洗鑑驗結果，固檢出確含有第二級毒品甲基安非他命成分，有該醫務中心108 年4 月25日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書在卷可參（見毒偵卷第175 頁），惟被告否認上開玻璃球吸食器為其所有，且辯稱未使用扣案之玻璃球吸食器施用毒品等語（見毒偵卷第48、49頁，原審卷第57頁，本院卷第68、110 、113 頁），此外，復無其他證據可認上開扣案物品與被告所犯本案施用毒品犯行間有何關聯性，即無從於本案諭知沒收銷燬，應由檢察官另為適法之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第55條、第47條第1項，判決如主文。

本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官羅儀珊提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官張銘珠到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 張江澤
法 官 劉兆菊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳佳微
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。