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臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2762號
上 訴 人
即 被 告 劉建宏
選任辯護人 劉世興律師
黃昱傑律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院108 年度訴字第217 號，中華民國108年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107 年度偵字第5619號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於犯意圖販賣而持有第三級毒品部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
劉建宏持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年陸月，扣案如附表編號一所示之第三級毒品愷他命柒包均沒收。
其餘上訴駁回。
前開撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑貳年。
緩刑伍年。
緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
事 實
一、劉建宏明知甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2 、3 款公告之第二級毒品、第三級毒品，無正當理由不得持有，竟分別為下列行為：㈠其竟基於持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯意，於107 年3 月間，在新北市三重區某處，以新臺幣（下同）40萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「阿元」之成年男子購入如附表編號一所示之愷他命7 包（驗前總純質淨重約510.59公克，起訴書誤載為毛重約700 公克），欲供己施用而持有。
㈡其竟基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於不詳時間，以不詳方式，取得如附表編號二所示之甲基安非他命1 包（驗前淨重3.3788公克）而持有之。
嗣經警於107 年5 月25日16時許，持臺灣新竹地方法院核發之搜索票，前往新竹縣○○市○○○路00號4 樓執行搜索，當場扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告及其選任辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議。
本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，自均得作為證據。
至非供述證據部分，檢察官、被告及其選任辯護人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告劉建宏於警詢、偵查、原審準備程序、審理及本院審理中均坦認不諱（見偵查卷宗第7 至8 、41至42、74至74反面頁、原審卷第46至48、79、86至89及本院卷第117 、118 、167 頁），並有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物之照片19張在卷可稽（見偵查卷宗第14至17、24至28反面頁），且有為警查獲如附表編號一至二所示之扣物足憑。
又警方於前述時、地起出之附表編號一所示之7 包白色晶體，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，經檢視均為白色晶體，均呈第三級毒品愷他命陽性反應，驗前總毛重528.79公克，包裝塑膠袋重約7.77公克，驗前總淨重約521.02公克，又隨機抽取編號6 鑑定，淨重99.01 公克，取0.08公克鑑定用罄，檢驗出第三級毒品愷他命成分，測得純度98﹪，依據抽測純度值，推估編號2 至8 均含愷他命之驗前總純質淨重約510.59公克，此有內政部警政署刑事警察局107 年6 月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份附卷可稽（見偵查卷宗第49頁）；
附表編號二所示之1 包白色晶體，經送請臺北榮民總醫院鑑驗結果，經檢視為白色晶體1 包，驗前毛重3.7440公克，淨重3.3788公克，取樣0.0013公克鑑定用罄，驗餘淨重3.3775公克，檢出成分甲基安非他命，亦有臺北榮民總醫院107年6 月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠1 紙在卷可參（見偵查卷宗第61頁），綜上所述，足認被告劉建宏自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、至起訴書原指稱：被告劉建宏知悉愷他命是第三級毒品，不得意圖販賣而持有之，竟基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，於107 年3 月間，在新北市三重區，以40萬元之代價向真實姓名年籍不詳綽號「阿元」之男子購得愷他命約毛重700 公克，準備伺機販售予不特定之人云云。
經查：㈠按販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪、單純持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本外觀事實。
其區別標準，在於取得或持有毒品之目的，有無販賣營利之意圖為斷。
若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。
故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，究否基於販賣營利之意思而販入，或持有當時有無販賣營利之意圖，攸關應否成立販賣毒品未遂、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，尤應以嚴格確切之證據證明之。
又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，屬犯罪之成立要件。
而行為人是否具備販賣營利之主觀意圖，胥賴嚴格積極之證據證明之；
亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之，不能以推測或擬制之方法憑空懸揣，遽以認定。
㈡附表編號一所示之愷他命7 包、前揭搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及鑑定書等證據，僅能證明警方於上開時、地執行搜索，查扣如附表所示扣案物之事實。
惟持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於販賣營利以外之其他目的（如：供己施用、他人轉讓、受贈、拾獲、受託保管等）而取得毒品並持有，皆屬可能。
從而，購入毒品之數量多寡，與是否意圖販賣營利，並無絕對必然之關連，如無確切證據，自不得單憑持有毒品數量多寡之情狀，即率爾臆測被告意在鋌而走險而欲販賣營利。
是以，本件被告是否意圖販賣而持有第三級毒品，究須參酌積極證據予以證明，苟無確實事證，尚無由徒以被告持有扣案附表編號一所示之愷他命7 包之事，遽行推定被告有何意圖販賣而持有第三級毒品之行為與販賣營利之意圖。
㈢雖被告劉建宏扣案手機通訊軟體WeChat以「流得滑」之暱稱與「重新出發」間對話紀錄翻拍顯示：「你看凱那個，有人要吃嗎，問問看有誰要吃，我要用錢」、「我盡量問問看，但不確定會有消息」，有翻拍照片2 張在卷可參（見偵查卷宗第9 至10頁），檢察官即據此認定上開對話內容為被告持有之愷他命，係供販賣之用，且內容明顯是談論毒品買賣事宜，而認為被告所為係犯意圖販賣而持有第三級毒品犯行。
被告劉建宏固不否認這是其與張信仁之對話，然其於偵查及審理中均辯稱：因張信仁向其借款要開餐廳，餐廳還沒有開，其表示要退股，問有無人願意將其股份吃下等詞（見偵查卷宗第41反面至42頁、原審卷第89頁）。
由證人張信仁於本院審理中證稱：其有使用通訊軟體，暱稱是「重新出發」，，又於106 年8 、9 月間，其、被告與趙凱成有一起投資開餐廳，但後來餐廳沒有開成，因為找不到適合店面，被告農曆前想要退出，但退出部分，不是我能作主，還要經過趙凱成同意才知道可否退股，卷附的對話內容「有人要吃嗎」是因為被告要用錢，叫我去問，有沒有人要把被告的股份吃下來等語（見本院卷第151 至152 頁），則由證人張信仁之證詞，可見其等談論內容是餐廳出資退股之情。
況縱使證人張信仁與被告劉建宏就預定之店名、找尋店面的地點及交付款項給趙凱成之方式等細節有不一致之情（見本院卷第153 至159 頁），然卷附被告與張信仁WeChat通話紀錄之對話內容並無價格、數量之記載，且卷附之對話內容僅有顯示「星期一上午11：54」、「星期一上午11：59」，則該通話內容並無特定日期，無法判斷是被告劉建宏購入愷他命前、後所傳，該部分起訴事實之記載過於簡略及不詳，且迄至原審辯論終結時止，檢察官亦未再予補充敘明，本院自無僅憑以上開通話紀錄之對話內容而勾稽認定被告劉建宏對於其嗣後萌生販賣營利意圖之時間及其意念轉變之原因，無以驟認被告劉建宏於購入愷他命供己施用後，萌生販賣營利意圖之犯意，與證人張信仁上開對話內容確實是被告劉建宏持有愷他命後，請證人尋求買主並聯繫毒品交易事宜之情，況亦無其他證據可證明證人張信仁於前開對話結束後確實有其他人與被告劉建宏聯絡毒品交易，自不能率為不利被告之認定。
㈣被告劉建宏於107 年5 月25日18時許經警採集尿液檢體（檢體編號：Q0000000號），經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗，確呈愷他命類陽性反應，且其Nor-ketamine、ketamine濃度各達4688、953ng/mL等節，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司107 年6 月15日濫用藥物檢驗報告各1件存卷可按（見偵查卷第19、20、60頁），且觀之被告於警詢、偵查、原審準備程序及審理中均自承有施用愷他命之事實（見偵查卷宗第6 反面至7 反面、12、41反面、74反面頁、原審卷第86頁），堪認被告劉建宏確有施用愷他命之習慣。
是被告辯以其購入扣案愷他命7 包之目的係要供自己施用等語，尚非無據。
又衡以施用毒品者購入毒品之動機、種類、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，及施用毒品者各次購入毒品之數量、品質，或因雙方資力、情誼深淺、可提供數量、市場行情及查緝嚴謹與否等不同，迭生歧異，本無規律可循。
抑且，施用毒品者為供自己或他人共同施用之目的，而一次購入較多數量，甚或因一次大量購入，而可取得較優惠便宜之購買價格或降低查緝風險，當非不可想像之事。
被告既有施用愷他命之習慣，其為維持確保個人長期施用毒品之需求，及因冀求取得較優惠低廉之購買價格或考量分次頻繁零散購買將增加查獲風險等因素，而一次大量購入毒品，以備將來自己施用，不悖常情，足見被告所辯係為供自己施用而購入扣案愷他命7 包等節，容非無稽。
㈤被告劉建宏為警查獲時雖同時扣得電子磅秤2 台等物，然電子磅秤為一般施用毒品者或持有毒品者慣常使用之物，電子磅秤可供購入毒品時秤重確認購買量或購入毒品後秤重分配施用量，尚不能排除扣案電子磅秤為被告用於分裝毒品以供自己施用之可能性，故扣案電子磅秤與被告是否意圖販賣營利，顯無具體直接之相當關聯性，不足以表徵被告確有販賣營利之意圖。
㈥況本件除扣得愷他命7 包、電子磅秤2 台等物外，並未另行查獲販賣毒品名單、帳冊或其他足資確切認定被告購入扣案愷他命7 包之初係意在販賣營利之積極證據，又無從認定被告購入扣案愷他命7 包後，向他人兜售毒品或接洽、聯絡毒品交易之情事，顯乏可資表徵被告有何確實遂行販賣營利之意圖之客觀事證。
㈦承此，被告劉建宏持有目的既然不明，依「罪疑惟輕」之證據法則，仍應為被告有利之認定，不能僅以被告劉建宏所持有毒品之數量即逕推認其欲伺機販售他人得利而論以販賣第三級毒品未遂罪，或其等持有毒品之動機係基於「意圖販賣而持有」之目的而論其意圖販賣而持有第三級毒品罪，併說明之。
三、論罪：按甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2 、3 款所規範之第二級毒品、第三級毒品。
核被告劉建宏就事實欄一㈠、㈡所為，分別係犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪、同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
檢察官起訴書就事實欄一㈠雖認被告所為係犯同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，如前所述，並不足採，然其起訴事實之「意圖販賣而持有」，與本院所認上開持有第三級毒品純質淨重20公克以上之事實，僅係被告主觀上犯意認定不同，基本社會事實仍屬同一，本院復已依刑事訴訟法第95條第1項第1款規定，告知變更起訴法條之旨（本院卷第166 頁），爰變更起訴法條。
其所犯上開2 罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。
四、撤銷改判之理由、科刑及沒收：㈠撤銷改判之理由部分：本件原審就事實欄一㈠部分，認被告劉建宏所為係犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，予以論罪科刑，固非無見。
惟查，此部分尚無足夠證據證明被告確實有意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，業如前述，原審疏未詳酌上情，遽認被告劉建宏此部分所為係犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，尚有未洽，被告此部分上訴意旨否認犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，主張所犯為持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，即有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷，改依持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪論處。
又原判決所定應執行刑部分，因其中部分罪刑已遭本院撤銷，自亦失其效力，應併予撤銷。
㈡科刑部分：本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告其持有純質淨重達510.59公克以上之愷他命，數量甚鉅，所為實已對社會秩序及國民身心健康均潛藏相當程度之危害，自應予非難，兼衡其犯罪之動機、目的、犯罪手段及其犯罪後坦承犯刑之犯後態度，暨其高中畢業之智識程度、從事修理麻將桌之工作，未婚、與母同住之家庭生活等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
㈢沒收部分：⒈扣案如附表編號一所示之物送鑑驗結果，檢驗出第三級毒品愷他命（ketamine）成分，有內政部警政署刑事警察局107年6 月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份附卷可稽（見偵查卷宗第49頁），為查獲之第三級毒品（均含不可析離之包裝袋），均屬違禁物，除鑑定用罄部分，因已滅失外，自應連同無析離實益之外包裝袋，依刑法第38條第1項規定，均宣告沒收之。
⒉至附表編號三至八所示之物，均無證據證明與被告所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪或持有第二級毒品罪具有關聯，爰皆不宣告沒收，附此敘明。
五、上訴駁回之理由：原審認被告劉建宏上開事實欄一㈡之持有第二級毒品犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第11條第2項之規定，並審酌被告明知毒品危害防制條例所管制之毒品使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟持有扣案甲基安非他命，其所為實值非難，且衡酌被告此部分坦承犯行之犯後態度，並參酌被告高中畢業之智識程度，從事修理麻將桌之工作，與母同住之家庭生活等一切情狀，量處有期徒刑10月，經核並無不合，量刑亦稱妥適。
被告此部分上訴指稱原審量刑過重云云，並無理由，應予駁回。
六、定執行刑及緩刑諭知：㈠定執行刑部分：爰就上開撤銷部分及上訴駁回部分，審酌被告之犯罪情節及所反應出之人格特性，權衡行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，就有期徒刑部分定其應執行刑如主文第4項所示。
㈡緩刑諭知部分：被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其一時短於思慮觸犯刑章，認其受此次罪刑宣告之教訓後，當知所警惕，而無再犯之虞，本院認其宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑5 年，以勵自新。
又為促使被告於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，爰併依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告應於緩刑期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240 小時之義務勞務，復依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，期使養成遵守法令之習慣。
倘被告未履行上開負擔且情節重大，足認所宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要時，法院得依檢察官之聲請，撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第2項、第5項，刑法第11條前段、第51條第5款、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官郭維翰提起公訴，檢察官林黛利到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 吳冠霆
法 官 連雅婷
以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品部分，不得上訴。
就撤銷改判部分，被告不得上訴。
就撤銷改判部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 潘文賢
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
附表
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│編號│品項 │ 數量 │鑑定書文號 │
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│一 │愷他命 │7 包（含包裝袋7 個），驗前│內政部警政署刑事警察局│
│ │ │總毛重528.79公克（包裝總重│刑鑑字第0000000000號鑑│
│ │ │約7.77公克），驗前總淨重約│定書 │
│ │ │521.02公克，推估驗前總純質│ │
│ │ │淨重510.59公克，取樣0.08公│ │
│ │ │克鑑定用罄，驗餘總淨重約52│ │
│ │ │0.94公克 │ │
├──┼──────┼─────────────┼───────────┤
│二 │甲基安非他命│1 小包（含包裝袋1 個），驗│臺北榮民總醫院北榮毒鑑│
│ │ │前毛重3.7440公克，淨重3.37│字第C0000000號毒品成分│
│ │ │88公克，取樣0.0013公克鑑定│鑑定書 │
│ │ │用罄，驗餘淨重3.3775公克 │ │
├──┼──────┼─────────────┼───────────┤
│三 │電子磅秤 │2台 │ │
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│四 │點鈔機 │1台 │ │
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│五 │行動電話 │3支 │ │
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│六 │現金 │72,800元 │ │
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│七 │一粒眠 │20顆 │ │
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│八 │一粒眠 │1包 │ │
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附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。
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