臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2764,20191121,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2764號
上 訴 人
即 被 告 徐偉峻
選任辯護人 鄭三川律師（法扶律師）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院於中華民國108年6月13日所為107年度訴字第790號第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第2560號、6861號、8510號、9384號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於未經許可寄藏子彈罪（即犯罪事實二）及定應執行刑部分均撤銷。

徐偉峻未經許可持有子彈，累犯，處有期徒刑拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其他上訴駁回。

前開撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、徐偉峻明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，非經中央主管機關許可，均不得寄藏、持有之，竟先後為下列行為：

(一)基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意，於民國107年2月27日下午4、5時許，在新竹縣○○市○○○路某便利商店前，收受「韓靈妙」所交付、由仿半自動手槍製造之槍枝、換裝土造金屬槍管改造而成、可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號1103012775），及由金屬彈殼組合直徑約8.9mm或8.7mm金屬彈頭而成、均可擊發而具有殺傷力之非制式子彈20顆後，代為保管而寄藏之。

迄107年3月2日下午6時40分許，徐偉峻將上開改造槍枝1枝及子彈其中1顆，藏放在其隨身背包內，駕駛車號00-00號大型重型機車行經新竹縣○○市○○○○路與○○○路口，因闖紅燈左轉，為警在○○○路000號前攔查之際，徐偉峻於有偵查犯罪權限之機關人員知悉其犯罪前，即主動向警員交出上開所攜帶之子彈1顆，並告知警員其隨身背包內藏有槍枝而自首之（惟未報繳所寄藏而持有之全部子彈，不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段所定減輕或免除其刑之要件），經警執行搜索，當場扣得上開改造槍枝1枝、子彈1顆等物。

(二)徐偉峻於107年3月2日下午6時40分許為警查獲其寄藏上開改造槍枝1枝、子彈1顆後，其反社會性已具體表露，而有受非難之認識，竟另萌生持有具殺傷力之子彈之犯意，仍保有支配上開均可擊發、具有殺傷力而未經查獲之子彈19顆而持有之。

迄107年4月10日晚間8時許，徐偉峻將上開子彈19顆以檳榔盒包裝，藏放在不知情之友人林亭蓁所駕駛之車號000-0000號租賃小客車之副駕駛座置物槽內，嗣林亭蓁駕駛該車於同年月11日凌晨0時27分許，行經苗栗縣竹南鎮台1線天仁茶園前，適為警盤查，經林亭蓁同意執行搜索，從車內扣得上開子彈19顆，始循線偵悉上情。

二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報請臺灣新竹地方檢察署及苗栗縣警察局竹南分局報請臺灣苗栗地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、審理範圍：檢察官起訴被告涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪嫌，原審僅就上開事實欄一、(一)及(二)（即起訴書之犯罪事實欄一、(一)）部分，依通常程序審理判決後，經被告提起本件上訴。

其他部分另經原審改以簡易判決處刑，不在本件審理範圍，合先敘明。

貳、證據能力之判斷：本件認定事實之證據資料（包括被告之供述、證人之證述、文書證據、證物等），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均同意得作為本案之證據（見本院卷第110至114頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明任何異議；

復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；

被告亦未提及警詢、偵訊或審理時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，而被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合。

綜上，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力，合先敘明。

參、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：上開事實，迭據上訴人即被告徐偉峻於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵2560卷第10至12頁、58至59頁、偵2054卷第36至39頁、偵9384卷第30頁正反面、原審卷第213頁、本院卷第158頁），且有證人林亭蓁於警詢及偵訊時之證述可參（見偵2054卷第32至34頁、96至97頁），及改造槍枝1枝、子彈20顆扣案可資佐證。

而上開扣案物經送鑑定結果，改造槍枝1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號1103012775）係由半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

子彈20顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm或8.7mm金屬彈頭而成，業經全部完成試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局107年4月2日刑鑑字第1070023209號（見偵2560卷第87至88頁）、107年6月21日刑鑑字第1070040512號鑑定書（見偵2054卷第124至125頁）、107年12月28日刑鑑字第1078018011號函（見原審卷第132頁）、108年3月19日刑鑑字第1080023287號函（見原審卷第205頁）存卷可證。

此外，並有新竹縣政府警察局竹北分局竹北派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物照片（見偵2560卷第18至22頁、45至47頁）、搜索同意書、苗栗縣警察局竹南分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物照片（見偵2054卷第43至47頁、58至60頁）、107年3月2日查獲現場錄影光碟（見偵2560卷之證物袋）及原審勘驗筆錄（見原審卷第141至143頁）附卷可稽，足認被告自白與事實相符，應予採信。

從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪：

(一)按未經許可寄藏槍彈之行為，其寄藏之繼續，為行為之繼續，亦即一經受寄代藏，其犯罪即成立，但其完結須繼續至寄藏行為終了時為止，而論以包括之一罪。

惟若中間曾經警查獲時，其反社會性已具體表露，行為人已有受非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以一罪論，而應分論併罰。

再者，寄藏與持有槍枝子彈，其單純之持有並不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管本身所為之持有，係寄藏之當然結果，法律上僅就寄藏行為為包括之評價，不另就持有論罪。

而寄藏行為，係指受寄代藏而言，是同一寄藏行為若經判決確定，在最後審理事實法院宣示判決後，行為人繼續持有原槍、彈之行為，應屬新發生之事實，自非前確定判決效力所及，仍應予以訴究。

然行為人既未另有受寄之行為，就新發生之事實部分而言，即與寄藏罪之構成要件有間，應僅能論以持有之罪名（最高法院97年度台上字第4178號判決意旨參照）。

本諸相同之法理，同一寄藏行為既經警查獲而中斷犯意，行為人單純繼續持有原槍枝、子彈之行為，亦應屬新發生之事實，既無另外受寄代藏之行為，已非寄藏，而應論以持有罪。

本件被告寄藏上開改造槍枝1枝、子彈20顆，於107年3月2日為警查獲該槍枝及子彈其中1顆後，未報繳其他子彈19顆，嗣仍保有支配該19顆子彈，揆諸上開說明，顯係另行起意為之，且應論以持有子彈罪。

是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪（事實欄一、(一)部分），及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪（事實欄一、(二)部分）。

就事實欄一、(一)部分，被告持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之行為，為寄藏之當然結果，不另論罪。

起訴書之犯罪事實欄已載明被告受寄代藏槍彈之事實，其所犯法條欄記載被告僅犯「持有」罪云云，就事實欄一、(一)部分，顯係誤載，爰逕予更正。

被告於各期間，同時寄藏子彈數顆，客體種類相同，此部分均為單純一罪。

關於事實欄一、(一)部分，被告以一行為，同時寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈，觸犯上開槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、同條例第12條第4項二罪名，此部分為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪論斷。

起訴書因誤認被告於107年3月2日為警查獲之子彈均無殺傷力，而漏論被告寄藏具有殺傷力之子彈1顆，惟其與寄藏改造槍枝部分既有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，應併予審究。

所犯上開二罪（事實欄一、(一)及(二)各成立一罪），犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

起訴書認全部應論以想像競合犯之裁判上一罪，容有誤會。

(二)按槍砲彈藥刀械管制條例為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用。

惟基於槍砲彈藥刀械管制條例所定自首並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械，可依法減輕或免除其刑，以鼓勵自首，並啟犯人自新之立法意旨，尚非完全排斥刑法第62條前段規定之適用。

如自首而未報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械，不符上開條例減輕或免除其刑之規定，仍回歸刑法第62條規定減輕其刑，自非法所不許（最高法院98年度台上字第3886號判決意旨參照）。

關於事實欄一、(一)部分，被告於107年3月2日下午6時40分許，因駕駛機車違規而為警攔查之際，於有偵查犯罪權限之機關人員知悉其犯罪前，即主動向警員交出上開所攜帶之子彈1顆，並告知警員其隨身背包內藏有槍枝而自首等情，有警詢筆錄可稽（見偵2560卷第10頁反面），且經原審當庭勘驗現場錄影光碟查明屬實（見原審卷第141至143頁），已符合自首而受裁判之要件，雖被告當時未將其所寄藏之子彈全數報繳，無從適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定減輕或免除其刑，揆諸上開說明，此部分仍可依刑法第62條前段規定斟酌減刑。

(三)被告前因：1、竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以99年度審竹簡字第417號判處有期徒刑4月確定；

2、竊盜等案件，經同法院以99年度訴字第222號判處有期徒刑8月、8月、8月確定；

3、違反毒品危害防制條例案件，經同法院以99年度竹簡字第584號判處有期徒刑3月確定；

4、竊盜案件，經同法院以99年度審易字第565號判處有期徒刑8月確定；

5、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同法院以99年度訴字第222號判處有期徒刑4月確定；

6、贓物案件，經同法院以100年度審易字第80號判處有期徒刑4月，易科罰金新臺幣(下同)2萬元確定。

上開1至5所示之罪刑，嗣經本院以100年度抗字第1237號裁定應執行有期徒刑2年10月確定，經與上開6所示之罪刑接續執行，已於102年10月21日執行完畢。

又因妨害自由案件，經臺灣新竹地方法院以104年度審易字第39號判處有期徒刑3月確定，亦已於105年2月19日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表可憑。

被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開2罪，均構成為累犯。

又司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。

本件依被告之累犯及犯罪情節，並無上開情事，是所犯上開2罪，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

關於事實欄一、(一)部分，被告兼有刑之加重及減輕事由，依法先加後減之。

三、駁回上訴（事實欄一、(一)所示）部分：

(一)此部分原審以被告犯行事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第55條、第62條但書、第47條第1項等規定，審酌被告漠視法令，擅自寄藏上開可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝1枝及子彈20顆，對社會治安造成潛在之危害，應予非難，本應從重量刑，惟念被告犯後全部坦承犯行，且未持所寄藏之槍彈犯罪，尚未造成實害，兼衡其素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有徒刑刑2年11月，併科罰金新臺幣（下同）9萬元，並諭知併科罰金如易服勞役，以3千元折算1日。

且說明：1、扣案之改造槍枝1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號1103012775），為本案查獲之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；

2、此部分扣案原具有殺傷力之非制式子彈1顆，業經鑑定機關試射擊發而已喪失違禁物之性質，連同另扣得本不具殺傷力之子彈2顆，均不諭知沒收。

經核原判決此部分之認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

(二)被告上訴意旨略以：被告全部坦承犯行，於遭警盤檢時，在警員尚未發覺犯罪前就主動坦承持有槍彈，符合自首規定。

所涉寄藏槍枝罪，法定刑為3年以上有期徒刑，原判決量處有期徒刑2年11月，僅較法定刑最低刑度稍微酌減1月。

然是否成立自首之判斷標準及量刑，本應從自首規定鼓勵被告悔悟及節省司法資源之立法目的及維護法律公平秩序之理念上予以探求。

以本案為例，被告當時雖因駕車違規闖紅燈而遭警盤檢，然被告未採取騎車加速離去之違法作為，反而配合警員盤檢。

被告因有毒品前科，屬列管人口，警員盤查時才會詢問其隨身背包內有無違禁物，顯未預見有槍彈，被告卻坦白認罪，更主動交付槍彈，足見確有悔悟之心，對節省司法資源亦顯有助益，與自首減刑之立法目的完全契合，應具體於量刑部分予以審酌，方符合法律公平之理念。

否則往後類似案例，行為人發現縱然自首，恐對將來判決量刑助益不大，是否反而放棄自首機會，變相尋求其他脫免行徑，有違自首規定之立法目的。

請審酌被告之犯罪情節、犯後態度及已符合自首要件等情，從輕量刑，以啟自新云云。

惟按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。

查原判決已說明本件被告自首情形固與主動與檢警聯繫自首者有所不同，惟於盤查過程中態度配合，嗣後亦坦承犯罪而接受裁判，仍可適用刑法第62條前段規定斟酌減刑。

其對於被告量處上開之刑，亦已說明其審酌之依據，且將被告全部坦承犯行之犯罪後態度、未持所寄藏之槍彈犯案等節，均列為科刑審酌因素，均無漏論。

考量槍砲、彈藥為我國向來嚴禁之違禁物，乃眾所周知之事，被告正值壯年，並非少不更事者，竟無視法律嚴厲禁制，擅自寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝1枝、子彈20顆，且任意攜帶槍彈外出，對於社會秩序、人民生命財產安全已造成相當程度之危害，應予嚴厲非難，何況被告前科累累，並因而構成累犯而應加重其刑，更不容輕縱。

其所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科7百萬元以下罰金，刑度本屬不輕，原判決於依累犯規定加重後，再依自首規定酌減其刑，經審酌上述一切情狀，量處上開之刑，誠難認有何量刑過重，或違反比例原則、平等原則、罪刑相當原則等情形。

上訴意旨無視槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之最重本刑為有期徒刑10年，且忽略個案犯罪情節，及被告成立累犯應予加重等節，僅以原本最低本刑為基準，率認原判決就寄藏槍枝部分僅稍微酌減1月云云，洵有誤會，其執以指摘原判決量刑過重，難認有據。

此外，被告上訴意旨未具體表明原判決此部分究竟有何違法或不當事由，其徒憑前詞，提起此部分上訴，經核為無理由，依法應予駁回。

四、撤銷改判（事實欄一、(二)所示）部分：原審此部分論罪科刑，固非無見。

惟查：本件被告寄藏行為，既經警查獲而中斷犯意，其嗣後單純繼續持有原部分子彈之行為，應屬新發生之事實，既無另外受寄代藏之行為，已非寄藏，應論以持有子彈罪，已如前述。

原判決論以寄藏罪，洵有未合。

被告提起上訴，主張應依自首規定減輕其刑，固與107年4月11日凌晨之查獲經過不符，為無理由，惟原判決既有上揭未合之處，此部分及其定應執行刑部分，均應由本院撤銷改判之。

爰審酌被告無視我國嚴禁槍砲彈藥之政策，任意持有具有殺傷力之子彈，多達19顆，且任意攜出並藏置他人車內，對於社會治安及公共秩序潛有相當危害，惟念其犯後自始至終坦承犯行，態度尚佳，兼衡其教育程度、入監前工作收入情形、家庭生活狀況（見本院卷第159頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，且就併科罰金部分，諭知如易服勞役之折算標準。

並就此撤銷改判部分與前述上訴駁回部分所處之刑，斟酌其犯罪之情節、行為次數、所犯罪質、犯後態度等，對於所犯數罪為整體非難評價，並考量法律之目的等，定其應執行刑，且就併科罰金部分，諭知如易服勞役之折算標準，以示懲儆。

此部分扣案原具有殺傷力之非制式子彈19顆，均經鑑定機關試射擊發而已喪失違禁物之性質，連同另扣得本不具殺傷力之子彈11顆，均不諭知沒收。

又起訴書認被告於107年4月11日為警查獲之子彈計有27顆具有殺傷力云云，惟此部分僅其中19顆可擊發而具有殺傷力乙情，有上揭鑑定書可憑。

就超過數量部分，起訴書認被告亦涉犯寄藏子彈罪嫌，尚嫌無據，原應為無罪之判決，惟因其與上開論罪科刑部分有一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第11條前段、第51條第5款、第7款、第47條第1項、第42條第3項前段，判決如主文。

本案經檢察官蘇恒毅提起公訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 21 日
刑事第六庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 林家賢
法 官 朱嘉川
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤朝松
中 華 民 國 108 年 11 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。