臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2769,20191127,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2769號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 簡菊英
徐黛蓮
共 同 許富雄律師
選任辯護人 王東山律師
上列上訴人等因被告等家暴妨害自由等案件，不服臺灣新北地方法院108 年度訴字第266 號，中華民國108 年7 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第4491號），提起上訴，原審判決如下：

主 文

原判決撤銷。

簡菊英、徐黛蓮共同犯傷害罪，各處拘役肆拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、簡菊英與徐○○為四親等之旁系姻親，徐黛蓮與徐○○為四親等之旁系血親，簡菊英、徐黛蓮與徐○○雙方家族因封閉社區大樓車道乙事而屢有糾紛，簡菊英、徐黛蓮於民國106年7 月24日上午10時許，在新北市○○區○○路0 段○○巷00號1 、2 樓之樓梯間，見徐○○途經該處樓梯欲前往地下室拔除正在破壞車道上方露台之電鑽插頭，竟共同基於傷害及妨害自由之犯意聯絡，由簡菊英站在徐○○前方徒手拉扯徐○○雙手手臂，徐黛蓮則從徐○○後方徒手拉扯徐○○右手上臂，並以腳勾住徐○○腰部，致徐○○重心不穩而與徐黛蓮一起往側面跌倒在地，以此強暴方式，使徐○○受有雙臂多處瘀傷、紅痕等傷害，並妨害徐○○自由前往地下室之權利。

嗣徐○○因簡菊英、徐黛蓮之攔阻，無法經由該處樓梯前往地下室，即起身離去。

二、案經徐○○訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分㈠茲先就上訴人即被告簡菊英、徐黛蓮之上訴理由狀對於新北市立聯合醫院106 年7 月24日出具之受理家庭暴力事件驗傷診斷證明書（見106 年度他字第5439號卷【下稱他字卷】第93至95頁）之證據能力表示爭執乙節，論述如下：按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。

又依醫師法第12條第1項規定，醫師執行醫療業務時應製作病歷，該項病歷資料係屬醫師於醫療業務過程中依法所必須製作之紀錄文書，每一醫療行為雖屬可分，但因其接續看診行為而構成整體性之醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的（例如被毆傷）而尋求醫師之治療，惟對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷。

從而依據該病歷資料而製成之診斷證明書與通常醫療行為所製作之病歷無殊，均屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱之紀錄文書，依上述規定自應具有證據能力（最高法院100 年度台上字第457 號判決意旨參照）。

從而，新北市聯合醫院於106 年7 月24日出具之受理家庭暴力事件診斷證明書，係由負責診斷告訴人徐○○傷勢之醫師，依醫療法規定於醫療業務過程中所製作之證明文書，並無顯不可信之情況，自有證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），公訴人、被告簡菊英等2 人及辯護人等對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。

㈢本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。

二、認定事實所憑之證據及理由㈠訊據被告簡菊英、徐黛蓮固坦承在上揭時、地有遇到告訴人之事實，惟均矢口否認有何傷害及強制犯行，被告簡菊英辯稱：我在樓梯間遇到告訴人的時候，沒有跟告訴人對話，當時我正要從地下室走到隔壁棟回家，告訴人就拉住我的手，我也不知道告訴人為什麼要拉住我的手，我就說很痛並且叫告訴人不要拉，之後我就把告訴人的手撥開甩掉，然後我就離開現場了，我沒有傷害告訴人云云；

被告徐黛蓮辯稱：案發當時，我在樓梯間遇到告訴人的時候，我只有勸告訴人不要下去地下室，因為地下室很暗，我與告訴人之間並沒有肢體接觸，我與告訴人對話的時間很短暫云云。

㈡經查，上開犯罪事實，業據證人即告訴人於偵查及原審審理時具結證稱：我家在新北市○○區○○路0 段○○巷00○0號1 、2 樓，2 樓外面有露台，我們社區是24號、24之1 號、24之2 號總共3 棟建築物連棟，這3 棟建築物的地下室也是相通的，但是只有24號跟24之2 號有出入口可以前往地下室，24之1 號的住戶則是從車道走去地下室，106 年7 月24日上午10點多，我返家時發現有人在破壞我家2 樓的露台，我父親叫我打電話報警後，我想把破壞露台的電鑽電源線拔除，因為2 樓露台沒有任何插座，所以我覺得電鑽的電源線是從地下室牽上去的，我先從24之2 號的樓梯間下樓前往地下室，發現該處地下室出入口被上鎖，我就改由24號2 樓樓梯間的窗戶爬到露台阻止他們拆除露台，但當時林以婕跨坐在窗台，所以我沒辦法出去露台，之後我就下樓想從24號的出入口前往地下室，我在24號2 樓到1 樓的樓梯間平台處遇到被告簡菊英、徐黛蓮及徐鳴聰，當下他們3 人站在那裡擋住我的去路，被告徐黛蓮就說我不住在那裡所以不可以過去，然後被告簡菊英站在我前方用雙手拉住我的兩隻手，我極力想要揮掉被告簡菊英的手，所以與被告簡菊英發生拉扯，被告徐黛蓮也從我身後拉住我的右手上臂，再從後面整個熊抱我的手臂，然後用腳勾住我的腰際把我往後扯，我與被告徐黛蓮就一起往側面倒地，跌倒的時候我是壓在被告徐黛蓮身上，後來我就站起來離開現場，整個衝突的過程不到5 分鐘，我行動被控制的時間大約1 、2 分鐘，我離開現場之後警察剛好抵達，我當場只有跟警察說露台被人破壞的事情，因為我想趕快阻止露台被破壞，警察離開之後，我回到住處才感覺手臂疼痛，發現手臂內側有紅腫、抓痕，我就前往醫院驗傷等語綦詳（見他字卷第202 、203 頁，原審卷第83至93頁），告訴人於案發當天前往新北市立聯合醫院急診就診並驗傷，經醫師診斷結果認其受有雙臂多處瘀傷、紅痕等傷害，有新北市立聯合醫院106 年7 月24日出具之受理家庭暴力事件驗傷診斷書、該院108 年5 月28日新北醫歷字第1083476301號函暨所附告訴人之急診病歷、照片各1 份在卷可稽（見他字卷第93至97頁，原審卷第67至75頁），由前開診斷書、病歷資料及照片內容可知，告訴人所受傷勢均為2 公分大小之紅痕或瘀傷，部位均集中在雙手手臂處，核與告訴人前開所指遭被告2 人徒手拉扯其雙手臂所可能造成之傷害部位及受傷程度相符；

再由告訴人上開證述內容，其對於被告2 人如何攔阻其前往地下室之過程，於偵查及原審審理時證述互核一致，更翔實證述被告2 人制約其行動自由之時間僅有1 、2 分鐘，整個衝突過程約5 分鐘其即自行離開現場，其跌倒的時候因為壓在被告徐黛蓮身上所以脊椎、臀部並無受傷等語，顯無刻意加油添醋誇大渲染被告2 人犯罪情節或其所受傷勢之情形，告訴人於偵查及原審審理時均經具結程序擔保其證言之可信性，堪認告訴人並無可能甘冒較被告2人被訴之傷害、強制罪更重之偽證罪責而設詞誣陷被告2 人，故告訴人前揭證述內容，既為其親身經歷之經過，復有上開診斷證明書、病歷資料及照片可佐，應非子虛。

復參以，證人即同案被告徐鳴聰於偵查中供稱：案發當時，我是在屋外聽到被告簡菊英的聲音，才去樓梯間查看，當時看到被告簡菊英等2 人與告訴人仍有口頭爭執，但已經沒有肢體接觸，不久後警察就到場等語（見107 年度偵字第4491號卷第92頁），被告簡菊英亦承認於案發時、地有與告訴人發生肢體碰觸之情，被告徐黛蓮則不否認上開時、地有口頭勸阻告訴人下樓前往地下室等情。

益徵告訴人所指上情，應屬真實。

堪認被告2 人確實有於上開時、地，分別徒手拉扯告訴人雙臂及將告訴人勾倒在地，以此等強暴方式，使告訴人受有上開傷害，並妨害告訴人行動自由之行為，灼然至明。

㈢公訴意旨雖認被告2 人上開所為，均係涉犯刑法第302條第1項之剝奪他人自由罪等語。

惟查：⒈按刑法第302條之妨害自由罪，既係以私行拘禁為其非法剝奪人行動自由之例示，則本罪在性質上，其行為自須持續相當之時間，始足當之，倘若其目的在使人行無義務之事，僅有瞬間之拘束，則屬同法第304條之範圍，不構成上開剝奪行動自由罪（最高法院75年度台上字第6857號判決意旨參照) 。

⒉告訴人於原審審理時證稱：其與被告2 人在樓梯間發生衝突之時間約5 分鐘，其身體遭受拘束之時間約1 、2 分鐘，之後其就自行起身離開現場等語，已如前述。

顯見被告2 人分別在告訴人前後，被告簡菊英徒手拉扯告訴人，被告徐黛蓮則以腳勾住告訴人腰部將告訴人拉扯跌倒之方式，其2 人之目的在妨害告訴人自由移動前往地下室之權利，且僅有瞬間約1 、2 分鐘之拘束，並未完全剝奪告訴人之行動自由達相當之時間，揆諸前開最高法院判決意旨，即不構成刑法第302條之剝奪他人行動自由罪，而應論以刑法第304條之強制罪。

故公訴意旨認被告2 人所為均係涉犯刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪嫌，容有誤會。

㈣綜上所述，被告2 人確實有為如事實欄一所載、對告訴人有傷害及強制等行為，其2 人空言否認犯行，所辯核與卷內證據不相符合，均屬事後卸責之詞，洵非足採。

本件事證明確，被告2 人之犯行均堪認定。

三、論罪㈠新舊法比較查被告2 人行為後，刑法第277條業於108 年5 月29日經總統令華總一義字第10800053451 號令修正公布，於同年月31日施行。

修正前刑法第277條第1項規定：「傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑，拘役或1,000 元以下罰金」；

修正後則規定：「傷害人之身體或健康者，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，經新舊法比較結果，修正後之規定並未較有利於被告2 人，依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用行為時即修正前刑法第277條第1項規定處斷。

㈡核被告簡菊英、徐黛蓮所為，均係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪及刑法第304條第1項之強制罪。

又被告2 人與告訴人屬家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員，被告對告訴人故意實施上揭身體上之不法侵害行為，亦屬家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰規定，自應依上揭刑法之罪論科。

㈢公訴意旨雖認應論以刑法第302條第1項之剝奪他人自由罪嫌，容有未洽，業如前述，惟其起訴之社會事實同一，且經本院於審理時已就該法條諭知（見本院卷第140 頁），無礙於被告2 人及其辯護人防禦權之行使，本院自得予以審理，並變更起訴法條。

㈣被告2 人就本件犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈤被告2 人均係以一行為，同時犯上開傷害罪及強制罪，均為想像競合犯，均依刑法第55條之規定，均從一重之傷害罪處斷。

四、上訴之判斷㈠原審認被告2 人罪證明確，均予依法論科，固非無見。

惟查：⒈被告2 人均係以一行為，同時犯上開傷害罪及強制罪，均為想像競合犯，均依刑法第55條之規定，均應從一重之傷害罪處斷，原判決誤認被告2 人之傷害行為係渠等以強暴手段實施強制行為之當然結果，而不另論罪，於法未合。

⒉被告2 人行為後，刑法第277條之規定業經修正施行，詳如前述，原審未及比較適用，亦有未洽。

㈡檢察官上訴意旨略以：⒈被告2 人係本於剝奪告訴人行動自由之犯意，而使告訴人活動之自由因而喪失甚明，應論以刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪。

原判決逕認被告2 人所為與刑法第302條第1項剝奪他人行動自由罪之構成要件有間，認事用法當有違誤。

⒉被告2 人與告訴人為親族關係，竟以強暴方式妨害、剝奪告訴人之行動自由，並致告訴人成傷，犯後飾詞否認，無何悔意，態度顯然不佳，亦未與告訴人達成和解。

而原審就被告2 人犯行僅均量處拘役40日，當屬過輕，有違比例原則及公平原則等語。

㈢被告2 人之上訴意旨略以：告訴人與被告2 人長期不睦，所陳述之內容難以輕信，縱有告訴人提出之診斷證明書，惟該診斷證明書係針對特定個案所製作，是否刑事訴訟法所規定兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等特性，而符合傳聞例外之規定，非無可疑，且此部分資料是開立單位單純依照告訴人之陳述及當時身體外觀所記載，惟實際上於案發當時告訴人是否有受傷？容有疑問。

因此本件除告訴人單方指控外，及因單方指控所衍生出之文書證據外，並無其他證人可以證明告訴人確實受到被告2 人之強制行為，應對被告2 人為無罪之諭知云云。

㈣經查：⒈被告2 人提起本件上訴，猶執其在原審之同一辯解，對於原審採證職權之合法行使，任意指為違法，業據本院論駁如前（見理由欄一㈠、二㈡所載），均無可採。

另檢察官上訴意旨認被告2 人所犯為刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪嫌，然此部分亦據本院認定如前（見理由欄二㈢所載），故檢察官此部分上訴理由，亦屬無據。

⒉按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。

查原審判決關於科刑之部分，已審酌刑法第57條各款所列情狀，而於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當。

㈤從而，檢察官及被告2 人所執前開情詞，提起本件上訴，指摘原判決不當，均無可採。

惟原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

五、科刑爰審酌被告2 人與告訴人因家族紛爭，而以徒手拉扯、腳勾等強暴方式，阻止告訴人前往地下室，造成告訴人手臂受有瘀傷、紅痕等傷害，且妨害告訴人之行動自由權利，法治觀念顯有不足，行為應予非難，兼衡被告2 人素行尚可，有本院被告前案紀錄表2 份可參，被告簡菊英自陳為高職畢業之智識程度、經營早餐店、已婚、育有3 名子女之家庭生活狀況，被告徐黛蓮自陳為碩士畢業之智識程度、目前擔任小學代課老師、已婚、育有3 名子女之家庭生活狀況（見本院卷第146 頁），及被告2 人之犯罪動機、目的、手段，且犯罪後仍未能正視己過，迄未與告訴人達成和解之態度等一切情狀，分別改量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官黃冠傑提起公訴，檢察官邱舒婕提起上訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 陳信旗
法 官 林怡秀
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳采薇
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第304條
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。

修正前中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑，拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上、10年以下有期徒刑。