臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2777,20191126,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2777號
上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李建賢



上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣基隆地方法院108年度金訴字第46號，中華民國108年7月3日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第2241號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

李建賢犯三人以上共同詐欺取財罪，共參罪，均累犯，各處有期徒刑壹年參月。

應執行有期徒刑壹年柒月。

扣案之門號０九五八七一三七七九號行動電話壹支（含SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣伍萬玖仟玖佰柒拾元，均沒收。

未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、李建賢於民國108 年3 月初（起訴書誤載為同年3 月底）某日，上網尋找工作而與真實姓名年籍不詳綽號「黃騰」之成年人取得聯繫後，得悉工作內容為依指示持提款卡領款後送至「黃騰」指定地點交付予「黃騰」，並按日給付新臺幣（下同）3,000 元之報酬，依其智識程度及社會經驗，應可預見詐欺集團成員多係利用他人提供之金融帳戶，使不知情之被害民眾將受騙款項匯入各該帳戶內，再趁被害民眾匯款後、察覺遭騙而報警前之空檔期間，推由俗稱「車手」之成員持提款卡操作自動櫃員機領款之方式，儘速將帳戶內之款項領出，以確保詐欺犯罪所得，並掩飾參與詐欺者之真實身分，規避被害民眾及檢警機關之追緝調查，是如支付代價或提供利益委由他人持提款卡操作自動櫃員機提領款項後，再將款項送至指定地點，常與詐欺取財等財產犯罪密切相關，一旦允為分擔並著手前揭提領詐欺贓款之任務，即屬參與詐欺犯罪之實行。

詎其仍意圖為自己不法之所有，基於縱所提領之款項係「黃騰」等成年人詐欺取財所得贓款亦不違反其本意之不確定故意，並與「黃騰」暨渠所屬詐欺集團其餘成年成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，允為擔任提款、送款之車手工作，另由不詳之詐欺集團成員分別於如附表一所示之時間，以如附表一所示之手法，致如附表一所示之被害人陷於錯誤，而於如附表一所示之時、地匯款如附表一所示之金額至如附表一所示之帳戶（下稱人頭帳戶；

申設帳戶者所涉幫助詐欺取財罪嫌，由檢察官另案偵辦中），並由「黃騰」撥打李建賢所有之門號0000000000號行動電話與李建賢聯繫，交付前開人頭帳戶之提款卡予李建賢，並告知李建賢提款卡之密碼後，再指示李建賢取款，李建賢即於如附表二編號1至3所示之時、地，持上開提款卡插入位於該處之自動櫃員機內並輸入密碼，自上開人頭帳戶提領如附表二編號1至3所示之金額，又於108年4月13日晚間8時20分及同日晚間8時36分，分別在如附表二編號4、5所示地點，分別持如附表二編號4、5所示提領帳戶之金融卡，將附表一編號3所示被害人余瓊惠受詐匯至如附表一編號3所示人頭帳戶（包括附表二編號4、5帳戶）之款項（29,985元、29,985元）提領一空；

李建賢於108年3月31日領款完畢後，即依「黃騰」之指示，將當日提領之詐欺金額全數交付予「黃騰」，「黃騰」並給付李建賢3,000元之日酬；

惟李建賢於108年4月13日領款完畢正欲離去之際，因員警認其行跡可疑，上前盤查，扣得其所有之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、華南商業銀行帳號000-000000000000號戶名李季瑋（另經檢察官偵查）帳戶之提款卡1張及其當日提領之贓款現金229,000元（含附表一編號3所示被害人余瓊惠遭詐之59,970元及108年4月13日當日其他詐欺案件被害人匯款款項）；

嗣如附表一所示之被害人發覺受騙，報警處理，乃查悉上情。

二、案經張綺珊、余瓊惠訴由基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

查檢察官、上訴人即被告李建賢就本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力，於本院均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第103至106頁、第187至192頁），審酌該等證據取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。

二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時提示使檢察官、被告表示意見，自得為證據使用。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由

（一）上揭事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第103頁、第196頁），並經證人即告訴人張綺珊、余瓊惠、證人即被害人陳怡君於警詢時證述綦詳（見臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第2241號卷＜下稱偵卷＞一第47頁至第50頁，偵卷二第66頁至第69頁、第94頁至第97頁），並有監視器畫面截圖、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、165專線協請金融機構暫行圈存疑似詐欺款項通報單、金融機構協助受詐騙民眾通知疑似警示帳戶通報單、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物照片、被告於108年4月13日駕駛之自用小客車照片、被害人提供之交易明細表、匯款紀錄翻拍照片、被告領款照片、被告於警局拍攝之照片、提領地點及明細一覽表、合作金庫商業銀行基隆分行108年5月9日合金基隆字第1080001570號函暨所附自動櫃員機交易明細表、提領照片、上海商業儲蓄銀行基隆分行108年5月9日上基隆字第1080000008號函暨所附自動櫃員機交易資訊紀錄、提領照片等附卷可稽（見偵卷一第37頁至第40頁、第53頁至第62頁、第65頁，偵卷二第63頁至第64頁、第73頁至第74頁、第76頁至第79頁、第85頁至第87頁、第91頁至第92頁、第100 頁至第101 頁、第105頁至第106頁、第109 頁、第115頁至第116頁，偵卷三第101頁至第103頁、第105頁、第111頁至第117頁、第133頁至第157頁、第207頁、第235頁至第251頁、第257頁至第259頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。

（二）按金融機構帳戶事關個人財產權益之保障，與存戶之存摺、提款卡、提款卡密碼及網路銀行密碼結合後更具專屬性及私密性，多僅本人始能使用，縱偶有特殊情況須將存摺、提款卡、提款密碼及網路銀行密碼交付他人者，亦必係與該收受之人具相當信賴關係，並確實瞭解其用途，並無任意交付予他人使用之理；

且我國金融機構眾多，各金融機構除廣設分行外，復在便利商店、商場、公、私立機關、行號設立自動櫃員機，金融機構帳戶提款卡持卡人使用自動櫃員機提領款項極為便利，是依一般人之社會生活經驗，如帳戶內之款項來源正當，提款卡持卡人大可自行提領，若提款卡持卡人不自行提領金融機構帳戶內款項，反而支付代價或提供利益委由他人臨櫃或至便利商店、金融機構附設之自動櫃員機提領現金，就該金融機構帳戶內款項可能係詐欺或其他財產犯罪所得之不法來源，當有合理之預期。

況詐欺集團利用車手從人頭帳戶提領款項，業經報章媒體多所披露，並屢經政府及新聞為反詐騙之宣導，是一般具有通常智識之人，應均可知悉支付薪資或對價委由他人臨櫃或至自動櫃員機提領帳戶款項者，其目的多係藉此取得不法犯罪所得，且隱匿背後主嫌身分，以逃避追查。

被告於本案行為時，屬年滿29歲之成年人，應具有相當智識程度與社會經驗，對上情自無不知之理；

兼以被告只負責提領款項，無須任何技術、工作經驗，即可獲取日薪3,000元之報酬，實與一般求職之人任職及領取薪資數額之常情不符；

又若提領之款項來源確屬合法，「黃騰」大可自行提領金融機構帳戶內款項，詎其竟大費周章，以秘密掩人耳目方式，僱用被告先向其拿取人頭帳戶提款卡，代為提領款項，於被告將領得款項交回後，再支付被告3,000元之報酬，此顯與常情有違，被告自可輕易判斷「黃騰」有高度可能係從事違法行為，顯然被告行為時已可預見「黃騰」指示提領之款項並非合法正當，且被告於警詢時尚供承其有刪除與「黃騰」間通話紀錄之舉（見偵卷一第18頁），亦可佐證被告確知自身是在參與犯罪行為之一部，否則何需除去自己受「黃騰」指示領款之跡，是被告於行為時，主觀上對於所提領之款項係詐欺不法犯罪所得乙節，應有認識，卻仍執意進行，故被告立於車手地位，完成詐欺取財犯行，尚未超出被告可得預見範圍。

再依被告如附表二所示之提款頻率、時間，可知被告提領款項之頻率、時間並不固定，時間自下午3時48分許至晚間8時38分許，若係來源合法之款項，實難想像有須即時領款、取款之急迫性，且被告於領款後，尚需於「黃騰」指定地點交付鉅額現款，此顯與一般合法工作性質截然不同，反與詐欺集團對一般民眾施行詐術，致民眾陷於錯誤而匯款後，為免被害人因發覺有異而報警處理，致無法領取詐欺所得，或於提款後為避免追緝，乃須即時、不定期、隱蔽地領取犯罪所得，並於提款後前往特定隱密地點交付贓款之犯罪模式相同，足見被告就其所為，係為詐欺集團成員領取犯罪所得，且屬詐欺計畫之一環等節，有所預見，惟被告為獲取報酬，仍執意參與實行前述行為。

由此，足認被告認縱使詐欺集團利用其行為完成詐欺取財犯罪，亦不違背其本意，而容任結果發生。

（三）共同正犯，本係互相利用，以達共同目的，並非每一階段行為，各共同正犯均須參與。

而共同實施犯罪行為，在合同意思範圍以內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段行為均經參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院72年度台上字第1978、5739號判決意旨參照）。

次按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。

另按刑法於103 年6 月18日增訂刑法第339條之4規定：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之」，針對該條第1項第2款加重事由，立法意旨表明：「多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222條第1項第1款之立法例，將『三人以上共同犯之』列為第2款之加重處罰事由。

又本款所謂『三人以上共同犯之』，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯」。

查被告於原審審理時供稱：伊加入這個公司的時候，覺得這應該不是「黃騰」一個人的公司，所以再往上有更高層的人，但是伊不知道更高層的人的姓名及綽號；

「黃騰」有跟伊說有同事等語（見原審卷第78頁至第79頁），再參以前揭事證，可知參與本件詐欺犯行者，除被告外，尚有「黃騰」及假冒他人身分以電話與被害人聯繫之各該詐欺集團成員。

被告雖未自始至終參與各階段之犯行，而僅參與提款、交錢之工作，惟其與其他詐欺集團成員既為詐欺被害人而彼此分工，堪認係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，參諸上開說明，被告自應就所參與犯行，對於全部所發生之結果共同負責，且被告於主觀上對於參與詐欺犯行之成員含自己達三人以上之事，亦屬可以預見。

是被告主觀上所能預見者，非僅詐欺取財之基本構成要件而已，更及於三人以上共同犯罪之加重要件，就本案全部犯行，具有間接故意已明。

（四）綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，均應予依法論科。

二、法律適用

（一）核被告對如附表一編號1至3所示被害人所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。

（二）被告上揭各犯行，與「黃騰」及其他詐欺集團成員間，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。

（三）附表一所示之被害人雖遭詐騙而數次匯款至詐欺集團成員指定之人頭帳戶內，旋由被告分次、逐筆提領，惟此係詐欺正犯基於同一加重詐欺之犯意，於密接時、地，詐騙同一被害人而使之分次交付財物；

而擔任車手之被告係基於單一犯意，於密接時、地，取得相同被害人所匯入之款項，上開情形均屬侵害同一法益，各該舉動之獨立性甚為薄弱，依一般社會通念難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，應各論以接續犯之一罪。

（四）查被告所為各次犯行，被害法益不同，且在時間差距上可以分開，在刑法評價上亦各具獨立性，是被告所犯上開三人以上共同詐欺取財罪（共3罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（五）被告前因違反藥事法案件，經臺灣桃園地方法院以102年度訴字第599號判決判處有期徒刑5月，嗣上訴後，由臺灣高等法院以103年度上訴字第1778號撤銷改判有期徒刑6月確定，於104年7月16日縮刑期滿執行完畢。

復因藏匿人犯案件，經臺灣桃園地方法院以103年度審交簡字第167號判決判處有期徒刑4月確定，於103年10月6日易科罰金執行完畢。

又因妨害公務案件，經臺灣桃園地方法院以106年度桃簡字第1047號判決判處有期徒刑4月確定，於107年11月7日易科罰金執行完畢。

另因公共危險及妨害公務案件，經臺灣臺北地方法院以106年度審交簡字第444號判決各判處有期徒刑5月、4月，應執行有期徒刑8月確定，於107年11月7日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。

其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意分別再犯本件有期徒刑以上之罪，皆構成刑法第47條第1項所定之累犯。

惟依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，於被告構成累犯之情形，若不分情節一律加重最低本刑，有違憲法罪刑相當原則，故於上開規定修正前，法院應就具體個案，裁量是否加重最低本刑。

而經本院綜合斟酌被告構成累犯前案紀錄（下稱前案）之罪質種類、罪名輕重、犯罪次數、徒刑執行完畢之態樣、徒刑執行完畢之時期等節，認其前案雖無侵害他人財產法益之類型，惟其於徒刑執行完畢後屢次犯罪，徒刑執行對其未生一定警惕作用，足認其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故依刑法第47條第1項規定加重被告本案所犯各罪最低本刑，皆無違憲法罪刑相當原則，爰均依該條項規定加重其刑。

三、不另為無罪諭知部分：

（一）公訴意旨另以：被告前揭行為，亦係基於參與三人以上以實施詐欺取財犯罪所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織之犯意，加入「黃騰」所屬之詐欺組織犯罪集團，負責擔任車手工作，故認被告所為，亦涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。

惟按組織犯罪防制條例於106年4月19日修正公布，並自同年4月21日起生效施行，該條例第2條第1項修正為「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」；

107年1月3日再將該條項修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。

而組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。

次按所謂「有結構性組織」，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2條第2項亦有明定。

然查，被告本案被訴之犯行，被告提領贓款日數僅有2日，且其主觀上係基於不確定故意犯之，業如前述，依上開情狀，得否逕認被告認知其所參與者屬於有持續性、結構性之犯罪組織，並非完全無疑，依事證有疑，利歸被告之證據法則，即難對被告逕論以組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪。

（二）公訴意旨又以：被告上揭行為，亦係基於洗錢之犯意，而隱匿特定犯罪所得之本質及去向，故認被告前揭行為，亦涉犯洗錢防制法第15條第1項第2款之洗錢罪嫌。

惟按洗錢防制法於民國105 年12月28日修正公布，並於106 年6月28日生效施行（下稱新法）。

其規範洗錢行為之處罰，包含洗錢行為之處置（placement）、分層化（layering）及整合（integration）等各階段。

修正前該法（下稱舊法）將洗錢行為區分為將自己犯罪所得加以漂白之「為自己洗錢」及明知是非法資金，卻仍為犯罪行為人漂白黑錢之「為他人洗錢」兩種犯罪態樣，且依其不同之犯罪態樣，分別規定不同之法定刑度。

惟洗錢犯罪本質在於影響合法資本市場並阻撓偵查，不因為自己或為他人洗錢而有差異，且洗錢之行為包含處置（即將犯罪所得直接予以處理）、分層化（即為使偵查機關難以追查金流狀況，以迂迴層轉、化整為零之多層化包裝方式，掩飾或隱匿特定犯罪所得）及整合（即收受、持有或使用他人犯罪所得，使該犯罪所得披上合法之外衣，回歸正常金融體系）等各階段行為，其模式不祇一端，上開為自己或為他人洗錢之二分法，不僅無助於洗錢之追訴，且徒增實務事實認定及論罪科刑之困擾。

為澈底打擊洗錢犯罪，新法參酌防制洗錢金融行動工作組織（Financial Action Task Force，簡稱FATF）於西元2013年所發布之防制洗錢及打擊資助恐怖主義與武器擴散國際標準40項建議（簡稱FATF40項建議）之第3項建議，並參採聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約（the United Nations Convention againstIllicit Traffic in Narcotic Drugs and PsychotropicSubstances，簡稱維也納公約）及聯合國打擊跨國有組織犯罪公約（the United Nations Convention againstTransnational Organized Crime）之洗錢行為定義，將洗錢行為之處置、分層化及整合等各階段，全部納為洗錢行為，而於新法第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。

二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。

三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」

以求與國際規範接軌。

又因舊法第3條所規範洗錢犯罪之前置犯罪門檻，除該條所列舉特定嚴重危害社會治安及經濟秩序之犯罪暨部分犯罪如刑法業務侵占等罪犯罪所得金額須在新臺幣（下同）5百萬元以上者外，限定於法定最輕本刑為5年以上有期徒刑以上刑之「重大犯罪」，是洗錢行為必須以犯上述之罪所得財物或財產上利益為犯罪客體，始成立洗錢罪，過度限縮洗錢犯罪成立之可能，亦模糊前置犯罪僅在對於不法金流進行不法原因之聯結而已，造成洗錢犯罪成立門檻過高，洗錢犯罪難以追訴。

故新法參考FATF建議，就其中採取門檻式規範者，明定為最輕本刑為6個月以上有期徒刑之罪，並將「重大犯罪」之用語，修正為「特定犯罪」；

另增列未為最輕本刑為6個月以上有期徒刑之罪所涵括之違反商標法等罪，且刪除有關犯罪所得金額須在5百萬元以上者，始得列入前置犯罪之限制規定，以提高洗錢犯罪追訴之可能性。

從而新法第14條第1項之一般洗錢罪，祇須有第2條各款所示行為之一，而以第3條規定之特定犯罪作為聯結即為已足。

然洗錢犯罪之偵辦在具體個案中經常祇見可疑金流，未必瞭解可疑金流所由來之犯罪行為，倘所有之洗錢犯罪皆須可疑金流所由來之犯罪行為已經判決有罪確定，始得進一步偵辦處罰，則對於欠缺積極事證足以認定確有前置犯罪，卻已明顯違反洗錢防制規定之可疑金流，即無法處理，為強化我國洗錢防制法制，新法乃參考澳洲刑法立法例，增訂特殊洗錢罪，於第15條第1項規定：「收受、持有或使用之財物或財產上利益，有下列情形之一，而無合理來源且與收入顯不相當者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金：一、冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。

二、以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。

三、規避第七條至第十條所定洗錢防制程序。」

亦即第15條特殊洗錢罪為第14條一般洗錢罪的補充規定，用以解決前置罪名難以認定，以及洗錢客體是否為犯罪所得的來源判斷困擾，從而特殊洗錢罪之成立，不以查有前置犯罪之情形為要件，但必須其收受、持有或使用之財物或財產上利益，無合理來源並與收入顯不相當，且其財物或財產上利益之取得必須符合上開列舉之三種類型者為限。

易言之，第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪之特定不法所得，而未能依第14條之一般洗錢罪論處時，始予適用。

本案既能循匯款記錄查明特定詐欺犯罪，自不屬第15條之特殊洗錢罪之規範範疇，公訴意旨此部分尚有誤認；

又本案既認被告主觀上係基於不確定故意共同犯三人以上詐欺取財罪，業如前述，則依本案事證，得否逕行認定被告主觀上具有掩飾或隱匿犯罪所得或變得之財產或財產上利益與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化之犯罪意思，而論以洗錢防制法第14條第1項洗錢罪，亦非無疑。

（三）綜上，依本案事證，尚難證明被告所為構成組織犯罪防制條例第3條第1項後段及洗錢防制法第15條第1項第2款之罪，公訴意旨認被告前揭部分所為另涉上開罪嫌，容有誤會，惟因公訴意旨認此部分與前開經論罪科刑之部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

四、撤銷改判之理由

（一）原審審理後，認被告犯三人以上共同詐欺取財罪，據以論罪科刑，固非無見。

惟查：1.被告於原審固否認犯詐欺罪，惟其後上訴於本院準備程序、審理時均坦承犯罪，原審未及審酌被告坦承認罪之情，是被告犯後態度與原審判決時難謂相同，原審就此與被告犯罪後態度之科刑輕重有關之事項未及審酌，與本院審酌科刑之情狀有所不同，刑度難謂允當。

2.扣案現金229,000元中59,970元係附表一編號3所示被害人余瓊惠遭詐騙所匯款項，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，原審漏未諭知，自有未合。

（二）檢察官上訴主張被告所為應有洗錢防制法第15條第1項第2款之適用，惟原審就此部分業已說明其認定不該當該條構成要件之理由，核無違誤，檢察官指摘原判決此部分不當，為無理由；

惟原判決既有前述量刑未及審酌之情，被告上訴請求從輕量刑為有理由，自應由本院撤銷改判。

（三）爰審酌被告參與本案詐欺犯行，所造成本案被害人財產上損害之程度非微，並對社會治安造成嚴重影響，行為殊不足取，另被告犯後於原審訊問時一度坦承犯行、原審審理時否認犯行、於本院復坦承犯行並陳明其已向警指認「黃騰」之犯後態度，兼衡其犯罪參與程度、犯罪動機、目的、犯行所造成之損害情節，並參酌其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並酌定其應執行刑為有期徒刑1年7月。

五、沒收

（一）扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告所有，用以與「黃騰」聯繫本案各犯行所用之物乙節，業據被告於原審訊問時供承明確（見原審卷第34頁），係被告所有供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

（二）扣案之華南商業銀行帳號000-000000000000號帳戶（戶名李季瑋）之提款卡1張，係由「黃騰」交付予被告，用以提領如附表一編號3之被害人余瓊惠遭詐欺款項所用之物，此據被告於偵訊時陳述甚詳（見偵卷三第217頁至第218頁），然此提款卡係李季瑋所有，並經李季瑋於108年4月10日以宅急便方式將該卡寄送予他人等情，亦經證人李季瑋（另經檢察官偵查）於警詢時證述明確（見偵卷一第29至34頁），是該提款卡係詐騙集團成員自他處取得後提供予被告使用，非屬被告或該詐欺集團成員所有，亦非違禁物，且該帳戶業經列為警示帳戶，該提款卡已失去功能，欠缺刑法上之重要性，有受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表附卷可查（見偵卷一第53頁），爰不予宣告沒收。

（三）至被告所持用以提領本案詐欺贓款之其餘人頭帳戶提款卡，未據扣案，無法證明仍屬存在，又該等人頭帳戶已遭列為警示帳戶，詐欺集團成員已無從再利用該物作為詐欺取財工具，且該等提款卡之客觀財產價值低微，單獨存在並不具刑法上之非難性，對被告犯罪行為之不法、罪責亦無影響，欠缺刑法上之重要性，為免程序耗費而為無益之司法資源浪費，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收、追徵。

（四）按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。

所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。

因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；

若共同正犯對犯罪所得無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；

然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，如彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責。

又共同正犯各人有無犯罪所得、所得數額各若干、對犯罪所得有無處分權等，因非犯罪事實有無之認定，不適用嚴格證明法則，事實審法院得視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定（最高法院106 年度台上字第3111號判決意旨參照）。

經查： 1、本件扣案之現金229,000元，係被告於108年4月13日經警查獲前不久，在如附表二編號4、5所示之時、地，自如附表二編號4、5所示之人頭帳戶提領之現金，業據被告供承在卷（見偵卷一第16至18頁、偵卷三第217至218頁），並有扣案華南銀行帳戶提款卡、合作金庫商業銀行基隆分行108年5月9日合金基隆字第1080001570號函暨所附自動櫃員機交易明細表合作金庫交易明細表、提領照片（見偵卷三第237至241頁）、上海商業儲蓄銀行基隆分行108年5月9日上基隆字第1080000008號函暨所附自動櫃員機交易資訊紀錄、提領照片（見偵卷三243至251頁）等附卷可稽，是該扣得之229,000元贓款中，含有如附表一編號3所示被害人余瓊惠當日遭詐騙所匯之59,970元（分別匯款29,985元至附表二編號4、5所示人頭帳戶，即附表一編號3所示帳戶），經被告當日提領得手後，未及轉交上手即遭查獲，該扣案之59,970元核屬尚未分配而仍屬被告實際管領之犯罪所得，且尚未實際合法發還被害人，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收（被害人余瓊惠得依刑事訴訟法第473條第1項前段之規定，於裁判確定後1年內，向檢察官聲請發還）。

扣案餘款169,030元現金乃108年4月13日其他詐欺案件被害人匯款至如附表二編號4、5所示人頭帳戶之款項，自不得於本案宣告沒收，允宜由檢察官另行處理。

2、又被告於108年3月31日為如附表一編號1、2所示犯行後，所領得之款項均已轉交其上手，已非其實際管領，然其有自「黃騰」處取得3,000元之日酬，業據被告於原審訊問時供承在卷（見原審卷第34頁），該3,000元報酬自屬被告之犯罪所得，雖未據扣案，仍依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至被告於108年4月13日為如附表一編號3所示犯行後，因未及交付提領款項予「黃騰」即為警查獲，故尚未自「黃騰」處領得任何報酬等情，亦據被告供承在卷（見原審卷第34頁），此部分報酬自屬並未取得，無庸沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳昭仁提起公訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 26 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 程欣怡
中 華 民 國 108 年 11 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬────┬────┬───────────┬────┬─────┬─────┬──────┐
│編│ 被害人 │詐騙時間│       詐騙手法       │匯款時間│ 匯款地點 │ 詐騙金額 │  人頭帳戶  │
│號│        │        │                      │        │          │（新臺幣）│            │
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│ 1│陳怡君  │108 年3 │先由某不詳詐欺集團成員│108 年3 │中國信託商│13,989元、│玉山商業銀行│
│  │        │月31日下│撥打電話與陳怡君聯繫，│月31日下│業銀行之自│23,013元、│帳號000-0000│
│  │        │午2 時許│自稱係樂天購物之工作人│午3 時38│動櫃員機  │12,159元  │000000000 號│
│  │        │        │員，佯稱陳怡君先前網路│分、40分│          │          │帳戶        │
│  │        │        │購物時，因樂天購物之業│、42分許│          │          │            │
│  │        │        │務疏失，誤將刷卡次數設│        │          │          │            │
│  │        │        │定為多20次，將通知樂天│        │          │          │            │
│  │        │        │信用卡人員與陳怡君聯繫│        │          │          │            │
│  │        │        │協助取消云云，再由某不│        │          │          │            │
│  │        │        │詳詐欺集團成員撥打電話│        │          │          │            │
│  │        │        │與陳怡君聯繫，自稱係樂│        │          │          │            │
│  │        │        │天信用卡之人員，佯稱需│        │          │          │            │
│  │        │        │操作自動櫃員機解除設定│        │          │          │            │
│  │        │        │云云，致其陷於錯誤，依│        │          │          │            │
│  │        │        │該詐欺集團成員指示操作│        │          │          │            │
│  │        │        │自動櫃員機。          │        │          │          │            │
├─┼────┼────┼───────────┼────┼─────┼─────┼──────┤
│ 2│張綺珊  │108 年3 │先由某不詳詐欺集團成員│108 年3 │網路銀行匯│99,987元、│玉山商業銀行│
│  │        │月31日下│撥打電話與張綺珊聯繫，│月31日下│款        │99,985元  │帳號000-0000│
│  │        │午2 時47│自稱係樂天網路平台賣家│午3 時46│          │          │000000000 號│
│  │        │分許    │DA量販店，佯稱張綺珊先│分、52分│          │          │帳戶（99,987│
│  │        │        │前網路購物時，因系統問│許      │          │          │元）、中華郵│
│  │        │        │題，誤將下訂商品數量設│        │          │          │政帳號700-00│
│  │        │        │定為40個，將通知樂天信│        │          │          │000000000000│
│  │        │        │用卡人員與張綺珊聯繫協│        │          │          │號帳戶（99,9│
│  │        │        │助取消云云，再由某不詳│        │          │          │85元）      │
│  │        │        │詐欺集團成員撥打電話與│        │          │          │            │
│  │        │        │張綺珊聯繫，自稱係樂天│        │          │          │            │
│  │        │        │信用卡之人員，佯稱需以│        │          │          │            │
│  │        │        │網路銀行匯款解除設定云│        │          │          │            │
│  │        │        │云，致其陷於錯誤，依該│        │          │          │            │
│  │        │        │詐欺集團成員指示操作。│        │          │          │            │
├─┼────┼────┼───────────┼────┼─────┼─────┼──────┤
│ 3│余瓊惠  │108 年4 │先由某不詳詐欺集團成員│108 年4 │自動櫃員機│29,985元、│合作金庫商業│
│  │        │月13日下│撥打電話與余瓊惠聯繫，│月13日晚│          │29,985元  │銀行帳號006-│
│  │        │下5 時30│自稱係RURU購物網之工作│間8 時19│          │          │000000000000│
│  │        │分許    │人員，佯稱余瓊惠先前網│分、33分│          │          │0 號帳戶（29│
│  │        │        │路購物時，因內部人員作│許      │          │          │,985元）、華│
│  │        │        │業疏失，誤設為分期約定│        │          │          │南商業銀行帳│
│  │        │        │轉帳，將通知霧峰農會人│        │          │          │號000-000000│
│  │        │        │員與余瓊惠聯繫協助取消│        │          │          │430087號帳戶│
│  │        │        │云云，再由某不詳詐欺集│        │          │          │（29,985元）│
│  │        │        │團成員撥打電話與余瓊惠│        │          │          │            │
│  │        │        │聯繫，自稱係「陳玉如」│        │          │          │            │
│  │        │        │主任，佯稱需操作自動櫃│        │          │          │            │
│  │        │        │員機解除設定云云，致其│        │          │          │            │
│  │        │        │陷於錯誤，依該詐欺集團│        │          │          │            │
│  │        │        │成員指示操作自動櫃員機│        │          │          │            │
│  │        │        │。                    │        │          │          │            │
└─┴────┴────┴───────────┴────┴─────┴─────┴──────┘
附表二：
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│編號│   提領時間   │   提領地點   │   提領帳戶   │ 提領金額 │       備註         │
│    │              │              │              │（新臺幣）│                    │
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│ 1  │108 年3 月31日│基隆市仁愛區孝│玉山商業銀行帳│20,000元、│提領如附表一編號1 、│
│    │下午3 時48分、│二路100 號（彰│號000-00000000│20,000元、│2 所示之詐騙金額    │
│    │49分、50分許  │化商業銀行仁愛│15690 號（起訴│20,000元、│                    │
│    │              │分行）之自動櫃│書誤載為808-00│20,000元  │                    │
│    │              │員機          │0000000000000 │          │                    │
│    │              │              │號）帳戶      │          │                    │
├──┼───────┼───────┼───────┼─────┼──────────┤
│ 2  │108 年3 月31日│基隆市仁愛區忠│同上          │20,000元、│提領如附表一編號1 、│
│    │下午3 時51分、│二路20號（基隆│              │20,000元、│2 所示之詐騙金額    │
│    │52分、53分許  │第一信用合作社│              │20,000元、│                    │
│    │              │忠二路分社）之│              │9,000元   │                    │
│    │              │自動櫃員機    │              │          │                    │
├──┼───────┼───────┼───────┼─────┼──────────┤
│ 3  │108 年3 月31日│基隆市仁愛區孝│中華郵政帳號70│60,000元、│提領如附表一編號2 所│
│    │下午4 時1 分、│三路62號（中華│0-000000000000│40,000元  │示之詐騙金額        │
│    │2 分許        │郵政孝三路郵局│91號帳戶      │          │                    │
│    │              │）之自動櫃員機│              │          │                    │
├──┼───────┼───────┼───────┼─────┼──────────┤
│ 4  │108 年4 月13日│基隆市仁愛區仁│合作金庫商業銀│30,000元、│提領如附表一編號3 所│
│    │晚間8 時20分、│二路255 號（合│行帳號000-0000│30,000元、│示之詐騙金額        │
│    │21分、22分、23│作金庫商業銀行│000000000 號帳│30,000元、│                    │
│    │分許          │基隆分行）之自│戶            │30,000元、│                    │
│    │              │動櫃員機（起訴│              │10,000元  │                    │
│    │              │書誤載為基隆市│              │          │                    │
│    │              │仁愛區孝三路62│              │          │                    │
│    │              │號中華郵政孝三│              │          │                    │
│    │              │路郵局之自動櫃│              │          │                    │
│    │              │員機）        │              │          │                    │
├──┼───────┼───────┼───────┼─────┼──────────┤
│ 5  │108 年4 月13日│基隆市仁愛區仁│華南商業銀行帳│20,000元、│提領如附表一編號3 所│
│    │晚間8 時36分、│二路205 號（上│號000-00000000│20,000元、│示之詐騙金額        │
│    │37分、38分許  │海商業儲蓄銀行│0087號帳戶    │20,000元、│                    │
│    │              │基隆分行）之自│              │20,000元、│                    │
│    │              │動櫃員機      │              │19,000元  │                    │
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