臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2784,20191113,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2784號
上 訴 人
即 被 告 黃進雄


上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度審訴字第1834號，中華民國108 年5 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度毒偵字第4692號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃進雄基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國107 年6月9 日下午2 時40分許為警採尿時往前回溯26小時內之某時（不含公權力拘束時間），在臺灣地區，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次；

又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年6 月7 日上午9 時許，在桃園市○○區○○路○段000 號住處，以玻璃球吸食器燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於107 年6月9 日下午2 時許，在桃園市○鎮區○○路○段000 ○0 號前為警發覺其為毒品調驗人口，並經其同意採集尿液送驗後，結果呈嗎啡、甲基安非他命及安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴

理 由

壹、程序方面

一、不待被告黃進雄陳述逕行判決部分：被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕予判決，刑事訴訟法第371條定有明文。

本件被告於本院審理期日經合法傳喚，此有本院送達證書1 份在卷可參（見本院卷第95頁），其未具狀請假，亦未敘明未到庭之理由，難認有未到庭之正當理由，爰不待其陳述逕行判決。

二、起訴合法部分㈠按毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院102 年度台非字第134 號判決意旨參照）。

㈡查被告前因施用毒品案件，經臺灣臺東地方法院以90年度毒聲字第63號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由同法院以90年度毒聲字第106 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣認無繼續戒治之必要，於90年12月7 日停止戒治出所，並付保護管束，迄至91年3 月12日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢，並經臺灣臺東地方檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第16號為不起訴處分確定。

又因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以92年度毒聲字第688 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1 月9 日因法律修正而報結，刑事部分則經臺灣南投地方法院以92年度訴字第361 號判處有期徒刑10月確定等情，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可佐，是被告既已於初犯施用毒品罪後5 年內再犯施用毒品罪並經依法追訴處罰，非屬初犯，亦非5 年後再犯，揆諸前揭說明，檢察官就本案依法提起公訴，應屬適法。

三、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

又按被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條規定甚詳，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權。

倘被告於第二審經合法傳喚，竟無正當理由而不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。

從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，如被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5 規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，並經法院依法逕行判決者，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。

查被告於原審審理時，就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，裁定改行簡式審判程序，則依刑事訴訟法第273條之2 規定，原審所為證據之調查，原即不受同法第159條第1項規定之限制，且被告於原審審理時就上開證據亦均表示無意見而未予爭執，嗣於本院審判時經合法傳喚無正當理由未到庭，致未對證據能力表示意見，經本院審酌該等證據之作成情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據均有證據能力。

㈡本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體方面

一、被告經本院合法傳喚無正當理由並未到庭，然上揭事實，業據被告於警詢及偵查時坦承施用第二級毒品及於原審審理時坦承全部犯行，且其於上開時、地採集尿液送檢驗之結果，經以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，判定呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司107 年7 月3 日濫用藥物檢驗報告及桃園市政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表各1 份在卷可稽（見臺灣桃園地方檢察署107 年度毒偵字第4692號偵查卷第12至13頁）。

是被告之自白核與事實相符，事證明確，其施用第一、二級毒品之犯行均堪以認定，均應依法論科。

二、論罪科刑㈠查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品及同條項第2款所規定之第二級毒品，核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。

被告持有毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

其所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨可資參照。

查本件被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以105 年度審訴字第126 號判處有期徒刑10月確定，於106年9 月28日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，本院依前揭解釋意旨裁量後，認為前案與本案間具有高度之同質性，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈢又按刑法第62條規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得符合自首之規定減輕其刑，最高法院24年上字第1162號及26年上字第484 號判決意旨參照。

查被告雖於員警發覺其施用第二級毒品犯罪前，即向員警自首有前揭施用第二級毒品之犯行，然其於原審審理中逃匿，經臺灣桃園地方法院108 年2 月22日發佈通緝，至108 年4 月5 日緝獲歸案，有臺灣桃園地方法院108 年2 月22日108 年桃院祥刑昌緝字第253 號通緝書、桃園市政府警察局刑事警察大隊通緝案件移送書、調查筆錄、查捕逃犯作業查詢報表及臺灣桃園地方法院108 年4 月29日108 年桃院祥刑昌銷字第523 號撤銷通緝書各1 份在卷可查（見原審卷第49至50、53至55、82頁），被告於原審審理中既已逃匿，即無接受本件裁判之意思，核與自首之要件不合。

故被告自無刑法第62條自首規定。

三、駁回上訴之理由：㈠原審經審理之結果，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，實屬不該，惟念及其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行等一切情狀，就所犯施用第二級毒品罪量處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日；

就施用第一級毒品罪量處有期徒刑10月，經核原審判決之認事用法均無違誤，量刑及沒收之宣告亦屬妥適。

㈡被告提起上訴，認其為家中唯一經濟，又有幼小子女須扶養，入監執行後，已深知悔悟，原審違反比例原則、平等原則，判太重，請求從輕量刑云云，然按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。

原審已就被告犯後坦承犯行、犯罪之動機、目的、手段、情節、被告之智識程度等刑法第57條各款情形予以衡量審酌，其本於事實審之裁量職權所為之量刑，並無過重不當，或有何違反比例原則、平等原則、罪刑相當原則之情形。

從而被告上訴請求從輕量刑，核無理由，應予駁回上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官林劭燁提起公訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 13 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃惠敏
法 官 章曉文
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳媖如
中 華 民 國 108 年 11 月 15 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。