臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2807,20200527,2

臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第2807號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳士家
選任辯護人 張安婷律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第272號，中華民國108年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第2913號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳士家共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。

未扣案犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元及行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、陳士家明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒品，依法不得持有、販賣。

緣郭子靖（所涉本案共同販賣第二級毒品犯行，業經本院以107年度上訴字第3074號判決處有期徒刑1年4月，並經最高法院以109年度台上字第1842號判決上訴駁回確定）於民國106年12月2日上午10時許與陳漩祚聯絡並在新北市○○區○○街00號0樓陳漩祚住處見面後，因陳漩祚表示欲購買第二級毒品大麻施用，郭子靖即於同日上午11時20分後某時許，持用門號0000000000號行動電話以WECHAT通訊軟體（下稱微信）與持用門號0000000000號行動電話之陳士家聯絡，傳送欲為陳漩祚調取第二級毒品大麻之訊息後，陳士家與郭子靖即共同基於販賣第二級毒品大麻以營利之犯意聯絡，由陳士家持用前開門號行動電話連線上網，以暱稱「汐止、支援大麻」在微信支援版上發言，嗣某姓名年籍不詳之成年賣家即與陳士家聯絡並告知第二級毒品大麻1盎司為新臺幣（下同）1萬2,000元後，陳士家旋即告知郭子靖上開第二級毒品大麻之價格、重量等訊息，郭子靖將此告知陳漩祚並經陳漩祚應允後，陳士家前往新北市○○區○○街00號附近巷口，且聯絡前開不詳賣家至上址，由陳士家先墊付1萬2,000元價款予該賣家並取得第二級毒品大麻1盎司後交給郭子靖，郭子靖再轉交陳漩祚，陳漩祚並於數日後將購買第二級毒品大麻之價金1萬2,000元交付郭子靖，再由郭子靖轉交陳士家收受。

嗣為警於106年12月11日12時30分許，在陳漩祚上開住處查獲陳漩祚持有第二級毒品大麻，經陳漩祚供述獲知陳漩祚係透過郭子靖購得第二級毒品大麻，再於107年4月16日持臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官拘票拘提郭子靖到案後，依郭子靖之供述而循線查悉上情。

二、案經臺北地檢署檢察官簽分偵查起訴。

理 由

一、證據能力

(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告陳士家及辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第153至154、215至216、625至626頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據具有證據能力。

(二)另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第153至154、216至217、626至628頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。

(三)辯護人雖於本院108年9月26日準備程序時主張證人郭子靖107年4月16日警詢筆錄為傳聞證據，沒有證據能力云云（見本院卷第154頁），然本院並未執此證據認定被告有罪，爰不贅述此證據有無證據能力，附此敘明。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由

(一)上開事實，業據被告於原審、本院準備程序及審理時坦承不諱（見訴字卷第63頁、本院卷第521、625、629至630頁），並經證人郭子靖於偵查、羈押訊問及原審另案準備程序時（見偵字第9555號卷第33至36、44至47頁反面、第76至77頁反面、第117至120頁、他字第7250號卷第29至39、67至84頁）、證人陳漩祚於警詢及偵查（見他字第1427號卷第12至16、18至19、29至33、36至37頁）證述明確，且有郭子靖與陳漩祚間LINE對話截圖、內政部警政署刑事警察局109年2月11日刑研字第1090011829號函及檢附資料等附卷可按（見他字第1427號卷第20至23頁、偵字第9555號卷第19至22頁、本院卷第461至469頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，可以採信。

(二)按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。

然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。

從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。

又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；

祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；

至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。

查被告於如事實欄一所示時、地販賣第二級毒品大麻犯行，已據被告坦承不諱，被告雖未供陳販入毒品之價格，以致無法查得成本，惟本院審酌被告與陳漩祚並非至親或有何利害關係，被告於案發時為智識正常之成年人，對於販賣第二級毒品為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，苟非有利潤可圖或從中賺取差價，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，參諸被告於偵查供稱：我是看郭子靖當時剛退伍，身上沒錢，當時有說要拿錢給郭子靖，記得好像有拿3,000還是5,000元給他等語（見偵字第9555號卷第119頁反面至第120頁），核與證人郭子靖於偵查所稱：我向陳漩祚收齊1萬2,000元交給被告後，被告有要拿3,000或5,000元給我，但我沒有收等語（見偵字第9555號卷第120頁），無論郭子靖是否已自被告處收受金錢，依前開被告及證人郭子靖所述，被告就本案交易既願意給付金錢予郭子靖，則其為本案犯行，當屬有利可圖，堪認被告自白於如事實欄一所示時、地販賣第二級毒品大麻犯行，主觀上具有意圖營利之販賣故意甚明。

(三)綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、法律適用

(一)按大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒品，不得非法販賣、持有。

被告經郭子靖通知至交易第二級毒品大麻現場後，雖未直接與陳漩祚碰面交付毒品並收取價金，惟其透過郭子靖向陳漩祚告知毒品之數量、價格，經陳漩祚應允，陳漩祚並自郭子靖處取得被告所交付第二級毒品大麻，後續並如數將價金1萬2,000元交由郭子靖轉交被告，被告就與陳漩祚交易毒品之交付毒品與收取毒品買賣價金等犯罪行為均已實行，顯與郭子靖共同分擔實行犯罪行為，應負共同販賣第二級毒品罪責。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（毒品危害防制條例第4條雖於109年1月15日修正公布，但尚未生效施行，毋庸為新舊法比較）。

被告販賣第二級毒品大麻前持有第二級毒品大麻之低度行為，為其販賣第二級毒品大麻之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)被告與郭子靖間就本案犯行具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。

(三)被告無毒品危害防制條例第17條第2項規定適用1.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察事務官或檢察官於該案起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而言，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。

此所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，不以言詞坦認為必要，縱以書面坦承犯行，亦屬之，但若心存僥倖，對事實別有保留，仍圖為一部隱瞞，即非真誠悔悟，亦無節省司法資源之效，自不能邀此減刑之寬典（最高法院109年度台上字第608號判決意旨參照）。

2.查被告曾於107年5月7日以關係人身分接受檢察官訊問（見偵字第9555號卷第118至120頁），檢察官訊問前並已依刑事訴訟法第95條規定告知被告應告知事項，而該次訊問中被告多次辯稱其並未賺到錢而否認販賣毒品犯行，甚至於檢察官訊問：「依你上開所為，在微信支援版買斷大麻1盎司之後，交由郭子靖轉交給陳漩祚，再由郭子靖向陳漩祚收款1萬2,000元後交給你，涉嫌販賣第二級毒品，是否承認」時，仍回答：不承認，我沒有賺錢云云，檢察官告知被告毒品危害防制條例第17條規定後訊問被告有無補充時，被告仍稱：我確實沒有賺到錢云云（見偵字第9555號卷第119至120頁），是被告於偵查中顯有自白之機會，然猶就販賣之意圖營利重要構成要件事實未為肯定供述，究難謂於偵查階段未予被告辯明犯罪嫌疑或自白之機會。

據此，檢察官認為事證已明且達起訴門檻，於簽分偵案後未再偵訊被告即提起公訴，自屬檢察官調查證據職權之適法行為，符合刑事訴訟法第251條第1項規定，不能謂損害被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益。

是縱被告於原審及本院自白犯罪，因與毒品危害防制條例第17條第2項「於偵查及審判中均自白」之要件不符，自無依照該條項減輕其刑之餘地，辯護人執最高法院先前之舊見解，主張應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑云云，自不可採。

(四)被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。

查被告係因共犯郭子靖之供述而為警查獲，檢警並未因被告供述而查獲其毒品來源，被告自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之理，一併敘明。

(五)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶重等等），以為判斷。

又毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，而同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，刑度不可謂不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查被告所為販賣第二級毒品大麻犯行，固無視國家杜絕毒品危害之禁令，所為應予非難，然考量被告販賣第二級毒品大麻之數量、價金，與販毒集團相較尚屬零星小額，所得價金較諸販毒集團亦較為微薄，而被告之前並無任何販賣毒品案件經法院判刑確定，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第二級毒品維生之販毒集團重大，因認被告販賣第二級毒品之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害，所造成之社會整體危害程度亦較輕微，且被告前雖否認犯行，但終能於本院坦承犯行，堪認其犯罪後尚有悔意，衡其犯罪情狀尚非重大惡極，在客觀上顯非不可憫恕，依被告客觀犯行與主觀惡性二者加以考量犯罪情狀，認科以最低度刑仍嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，確有情輕法重之情，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。

四、撤銷改判之理由

(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，援引毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第38條之1第1項、第3項等規定予以論罪科刑，固非無見。

惟查：(1)被告未於偵查中自白，無毒品危害防制條例第17條第2項規定適用，業經本院詳述如前，原審以被告「迭於警詢、偵查及審理時始終坦認有前述與郭子靖販賣大麻予陳漩祚之犯罪構成要件行為，已如前述，被告顯已就其自己涉犯上開販賣毒品之主要犯罪事實包含交易毒品金額、種類及交付毒品、收取價金過程為肯定供述之意，縱被告主張其僅係幫助施用云云，要係法律評價之問題，不影響被告已於偵、審中自白其上開販賣毒品之犯行甚明」云云為由（見原判決第7頁），而認被告有毒品危害防制條例第17條第2項規定適用並減輕其刑，自有違誤；

(2)本案有刑法第59條規定適用，亦如前述，原審未依刑法第59條規定減輕其刑，難認允當；

(3)原判決據上論斷欄漏引刑法第38條第4項規定，亦有微瑕，是檢察官以被告於偵審中均否認有營利意圖，不符毒品危害防制條例第17條第2項規定，無從依該條項規定減刑等語為由提起上訴，為有理由，被告先前否認犯罪並提起上訴，且主張其有毒品危害防制條例第17條第2項適用云云，則無理由，原判決復有上開違誤之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

(二)量刑爰審酌被告明知第二級毒品大麻對人體身心健康之危害性，販賣毒品為法所不許，竟無視國家杜絕毒品之嚴令峻刑，為圖賺取不法利益，與郭子靖共同販賣第二級毒品大麻予陳漩祚施用，所為已助長社會毒品氾濫，戕害國民身心健康，其所為本案販賣第二級毒品數量、價格，兼衡被告素行、犯罪動機、目的、手段，及被告犯罪後終能於本院準備程序、審理中坦承犯行，尚有悔意，高中肄業之智識程度，之前在夜市擺攤，每月收入約2萬餘元之生活狀況（見本院卷第156頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

(三)沒收1.按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。

其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。

此與裁量沒收並不相同（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。

門號0000000000號行動電話1支（含該門號SIM卡1張），為被告所有，供其與郭子靖聯繫本案販賣第二級毒品大麻事宜所用之物，業據被告於本院審理時供陳明確，雖未扣於本案，然應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，併依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2.按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。

被告經由郭子靖向陳漩祚所收取之1萬2,000元，核屬被告犯本案販賣第二級毒品大麻罪之犯罪所得，雖未扣案，然此既為被告犯販賣第二級毒品罪實際所得之財物，且無刑法第38條之2第2項規定情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官羅韋淵提起公訴，檢察官凃永欽提起上訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 葉乃瑋
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱倩儀
中 華 民 國 109 年 6 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。