臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2810,20191126,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2810號
上 訴 人
即 被 告 吳志偉



選任辯護人 曾昭牟律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 陳克洲




選任辯護人 林志嵩律師(法扶律師)
上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院108 年度訴字第16號，中華民國108年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107 年度毒偵字第1589號、107 年度偵字第9990號、第10418號、第11732號，暨移送併辦案號：107年度偵字第13518號)，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決除沒收外，均撤銷。

吳志偉共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年。

又施用第一級毒品，處有期徒刑拾月，應執行有期徒刑拾伍年陸月。

陳克洲共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。

其他上訴駁回。

事 實

一、吳志偉（綽號Ｑ毛）與陳克洲均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第一級毒品，未經許可不得販賣、持有，竟共同基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由黃豐璋於 106年12月23日早上某時，在臺北市○○區○○街000號臺北市立聯合醫院陽明院區(下稱陽明醫院）透過公共電話聯絡吳志偉，並出言購買第一級毒品海洛因後，吳志偉乃於當日 8時47分許至13時12分間之不詳時間，在位於新北市○○區○○路00巷00號00樓之00住處，委由陳克洲將重量約四分之一錢(約0.9公克）之第一級毒品海洛因交予在陽明醫院6樓615號病房就醫之黃豐璋，陳克洲因不願交易完成後返回新北市○○區交付賣毒價金予吳志偉，乃預墊該次交易款項新臺幣（下同）4500元予吳志偉，嗣因陳克洲不熟路況，誤送至臺北榮民總醫院而遍尋無著，遂於途中持其所有門號0000000000號行動電話（搭配不明廠牌行動電話使用）與吳志偉持有之0000000000號行動電話門號（搭配IMEI：000000000000000號、000000000000000號之ASUS廠牌行動電話）聯繫，以便確認黃豐璋所在位置，終於同日14時15分前，在陽明醫院 615號病房內將上開第一級毒品海洛因交予黃豐璋，並向黃豐璋收取4500元之價金以營利。

二、吳志偉前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經法院裁定送強制戒治，嗣停止強制戒治，所餘期間付保護管束，復經撤銷停止戒治，復令入戒治處所施以強制戒治，於民國89年5月2日強制戒治執行完畢，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第 632號為不起訴處分確定；

又因施用毒品案件，經法院裁定送強制戒治，於92年 1月29日停止戒治釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，於92年 4月28日強制戒治期滿，該案經檢察官提起公訴，法院判處有期徒刑 8月確定；

其後復因多次施用毒品案件，先後經法院判處罪刑確定，猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款列管之第一級、第二級毒品，未經許可不得施用、持有，竟基於同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年6月24日23時許，在新北市○○區○○路00巷00號00樓之00住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合置入吸食器內燒烤成煙，吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命1次。

三、嗣經警於107年6月25日10時55分許，持原審法院核發之 107年度聲搜字第 316號搜索票至吳志偉上開住處搜索，當場查獲其所有之第一級毒品海洛因4包（編號1〈證物編號，下同〉：驗餘淨重15.01 公克、編號2、3：合計驗餘淨重0.45公克、編號4：驗餘淨重1.28公克，驗餘淨重合計16.74公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重16.4726公克）、安非他命吸食器1組、ASUS廠牌行動電話1支（內有SIM卡2張，IMEI：000000000000000號、000000000000000號）、現金新臺幣（下同）3萬9700元、IPHONE6S行動電話1支等物，始查悉上情。

四、案經臺北市政府警察局文山第一分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理 由

壹、程序部分

一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。

此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。

蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議）。

又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；

惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為適當即可(最高法院97年度台上字第563號判決參照）。

經查，本判決下列所引用之被告以外之人（包含共同被告、共犯、證人等）於審判外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、上訴人即被告（以下逕稱被告）吳志偉、陳克洲及其等辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，如各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷，認尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告吳志偉、陳克洲及其等辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分

一、被告吳志偉、陳克洲共同販賣第一級毒品部分：被告陳克洲坦承前揭共同販賣第一級毒品犯行不諱；

被告吳志偉矢口否認有何共同販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：因黃豐璋毒癮發作，欲與其合資購買第一級毒品海洛因，但一時找不到貨源，恰巧得知被告陳克洲持有第一級毒品海洛因，遂向被告陳克洲告知上情，後續交易均係被告陳克洲與黃豐璋自行商議，與其無涉云云；

被告吳志偉之辯護人為其辯護稱：觀諸 106年12月23日13時12分許之通訊監察譯文可知，黃豐璋於該次通話前不久，才告知被告吳志偉所要之第一級毒品海洛因數量，被告吳志偉乃去電轉告被告陳克洲，則被告陳克洲不可能在前開淡水址先墊支交易價款，因認被告吳志偉至多僅能成立幫助施用毒品罪嫌云云。

經查：

(一)被告等人共同販賣第一級毒品部分：⒈此部分事實，業據被告陳克洲於警詢、原審及本院審理中供述明確(見他字卷〈107年度他字第1224號〉卷二第148至156頁，原審卷第276至277、354至366、438至439、447至448頁，本院卷第178、282至283頁)，並經證人黃豐璋於偵訊時具結證稱：當時在陽明醫院住院，透過公共電話向被告吳志偉購買第一級毒品海洛因，隨即由被告吳志偉叫來、未曾謀面之人在陽明醫院交付第一級毒品海洛因 1包，但已不記得確切交易金額等語（見他字卷二第139至140頁），並於偵訊中指認吳志偉指派送毒品來的人就是陳克洲（犯罪嫌疑人指認表編號五，見他字卷第131頁)，核與卷附臺北市立聯合醫院陽明院區黃豐璋出院病歷摘要及附件、通訊監察譯文與光碟、被告陳克洲行動電話翻拍照片所示情狀相符（見他字卷二第24至37、186至188頁，偵字第13518號卷第107頁），被告陳克洲前開任意性自白及其對被告吳志偉販賣毒品犯行不利之證詞，均有上開事證可佐，堪以採信。

⒉被告吳志偉及辯護人雖以前開情辭置辯，然查：⑴被告吳志偉雖辯稱，本案係於106 年12月23日早上前往陽明醫院進行美沙酮治療時巧遇黃豐璋，始知悉黃豐璋欲購買第一級毒品海洛因，遂轉告被告陳克洲上情，由被告陳克洲與黃豐璋進行交易云云，惟據證人黃豐璋於偵訊時所述，其係以陽明醫院之公用電話聯絡被告陳克洲購買第一級毒品海洛因，已如前述，則被告吳志偉所謂合資購買云云，即非無疑。

又證人黃豐璋嗣於原審審理時，改口附和被告吳志偉說詞而證稱：在陽明醫院住院期間，常常與人湊錢購買第一級毒品海洛因，亦曾與被告吳志偉相遇，請其幫忙湊錢拿第一級毒品海洛因云云（見原審卷第343至353頁），但證人黃豐璋於原審審理期日，另證稱無法確認本案毒品交易，是否係與被告吳志偉合資購買，或以其他方式交易(見原審卷第347、353頁)，可見證人黃豐璋於原審審理時所證述，與吳志偉合資購買毒品云云，過於空泛、模糊且前後不一，自難遽為有利被告吳志偉之認定。

何況證人黃豐璋於107年5月14日偵訊時，已然明確證稱本案海洛因係向被告吳志偉購入，並詳述聯絡方式、交易經過，顯非憑空虛捏，其與被告吳志偉又無怨隙(見他字卷二第140頁），當無甘冒偽證罪責，誣攀被告吳志偉之理。

且證人黃豐璋所證述交易情節，與證人即共同被告陳克洲證述情形，除交易金額有所出入外，其餘均無扞格之處，足徵本案確係黃豐璋與被告吳志偉接洽購買毒品海洛因、價金後，由被告陳克洲依被告吳志偉指示，將毒品交予黃豐璋並向其收取價金至明。

至於毒品交易價金，證人黃豐璋於偵訊時雖曾證稱1,500元、2,500元之譜，但觀諸筆錄全文可知，證人黃豐璋對於實際交易金額，已不復記憶，僅係以其往日毒品交易習慣，猜測可能交易價款（見他字卷二第139至140頁），從而，尚無法僅因價金之歧異，逕認證人黃豐璋所證述之內容全盤均不可採，附此敘明。

⑵次查，由卷附通訊監察譯文（見偵字第13518號卷第107頁）可知，被告吳志偉於 106年12月23日13時12分許，在被告陳克洲去電向其確認黃豐璋所在地時，向被告陳克洲表示：「他要雙倍的喔他要剛才說的雙倍」、「我是算他45這樣」等語，被告吳志偉嗣於偵訊時亦供稱：當日黃豐璋擬購買4500元之海洛因等語(見他字卷二第244頁），由此以觀，被告吳志偉顯以此次交易之主導者自居，且交易數量、金額乃由被告吳志偉與黃豐璋商議後轉告被告陳克洲，而非由被告陳克洲決定；

嗣被告吳志偉於當日14時15分許，復主動去電詢問被告陳克洲有無找到黃豐璋、是否收到錢，亦有前揭通訊監察譯文在卷可憑，衡情被告吳志偉倘若僅將黃豐璋欲購買之第一級毒品海洛因乙事，告知被告陳克洲，而未參與本案販賣行為，當無如此積極關切毒品交易進度之理，而與證人黃豐璋及被告陳克洲所述：黃豐璋是向被告吳志偉購買毒品，被告陳克洲係受被告吳志偉指示，前往送貨並向黃豐璋收取價金之卷證相符，是以，被告吳志偉於通訊監察譯文所示之對話內容，即與其所辯情節相歧。

辯護人雖以被告吳志偉於106 年12月23日13時12分許之通訊監察譯文提及：「他要雙倍的喔他要剛才說的雙倍」，被告陳克洲於結束通話前，向被告吳志偉稱：「好瞭解好謝謝」等情詞，主張黃豐璋係於該次通話前不久，才告知被告吳志偉其所要之海洛因數量，被告吳志偉乃去電轉告被告陳克洲云云，並據此主張被告陳克洲不可能在前開淡水址先墊付4500元交易款項云云，然觀諸前開通訊監察所截獲之對話內容，被告吳志偉係表示「他要剛才說的雙倍」，而非「他剛才說要雙倍」，核與證人即共同被告陳克洲所述，當日被告吳志偉在前開淡水住處，即表示要交付四分之一錢約0.9公克之毒品海洛因1包予黃豐璋相符(見原審卷第358頁），足見被告吳志偉係於電話中再次向被告陳克洲確認交易數量，即為當初在淡水住處時所交待之四分之一錢約0.9 公克無誤，佐以被告吳志偉亦曾供稱：當日黃豐璋擬購買4500元之海洛因等語(見他字卷二第244頁），益徵證人陳克洲證述之交易數量、金額、過程，均與實情相符，堪予憑採。

至於被告陳克洲以「好瞭解好謝謝」等語結束該次通話，乃係一般人日常結束對話之慣用禮貌說詞，無從據此推認本案交易與被告吳志偉無關，或逕認陳克洲交付黃豐璋之毒品係吳志偉所有，是被告吳志偉及其辯護人此部分辯解，均失之無據，委無足採。

⒊按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

又毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，或無償為藥頭擔任送貨之工作，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。

查被告吳志偉提供第一級毒品海洛因，委由被告陳克洲出面交付予黃豐璋，須承擔警方查緝之高度風險，茍無利可圖，當無甘冒上開危險而將價格昂貴、取得不易之第一級毒品海洛因無端供應他人之理，是被告吳志偉上開販賣第一級毒品犯行，顯有營利之意圖，至為灼然。

又被告陳克洲明知上情，仍出面交付第一級毒品海洛因予黃豐璋而參與本案販賣毒品犯行，業據被告陳克洲坦認在卷，是其與被告吳志偉就此次販賣第一級毒品犯行，確有犯意聯絡及行為分擔，亦堪認定。

被告吳志偉之辯護人於本院審理時聲請傳喚證人劉伊萍，欲證明被告吳志偉未交付海洛因予被告陳克洲，亦未向被告陳克洲收取價金云云，惟上開待證事實，顯與如前所述之事證相違，本案被告吳志偉、陳克洲之犯罪事證，已臻明確，是證人劉伊萍核無傳喚到庭詰問之必要，附此敘明。

(二)被告吳志偉施用第一級、第二級毒品部分：上開事實，業據被告吳志偉於警詢、偵訊及原審、本院審理時坦承不諱（見他字卷二第236、241頁，原審卷第98至99頁，本院卷第203、284頁），而被告吳志偉之尿液檢體經鑑驗後，確呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命之陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司2018/07/06出具之濫用藥物檢驗報告在卷可證（見毒偵〈107年度毒偵字第1589號〉卷第103至105頁)，又扣案第一級毒品海洛因4包（編號1：驗餘淨重15.01公克、編號2、3：驗餘合計淨重0.45公克、編號4：驗餘淨重1.28公克，驗餘總淨重16.74公克)、第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重16.4726公克）經送鑑驗分別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心107年7月19日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份在卷可證（見毒偵卷第106、110頁），此外復有原審法院核發之搜索票、自願搜索同意書、臺北市政府警察局文山第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片等存卷可參（見毒偵卷第44至50、52至55、57至58頁），足認被告吳志偉此部分任意性自白與事實相符，堪予採信。

(三)綜上，本案事證明確，被告等人前開犯行洵堪認定，均應依法論科。

二、適用法律說明：

(一)按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款明定之第一級毒品、第二級毒品，依法不得販賣、施用、持有，是就事實欄一部分，核被告吳志偉、陳克洲所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；

就事實欄二部分，被告吳志偉所為，係犯同條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。

被告吳志偉、陳克洲因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告吳志偉持有第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應為其施用之高度行為所吸收，亦不另論罪。

被告吳志偉以混合置入吸食器內燒烤成煙，吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命，係以一行為同時觸犯上開 2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。

被告吳志偉、陳克洲就前開販賣第一級毒品海洛因犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

被告吳志偉所為前開共同販賣第一級毒品海洛因、施用第一級毒品海洛因等犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

檢察官函請法院就該署107年度偵字第13518號案件併案審理，該併辦之事實，核與起訴之被告吳志偉與陳克洲共同販賣第一級毒品部分事實相同，已據法院予以審理，併此敘明。

(二)累犯是否加重其刑之說明⒈被告吳志偉因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，經檢察官釋放出所，復經強制戒治，並提起公訴，經原審以91年度訴字第131號判決判處有期徒刑8月確定並因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣士林地方法院90年訴字第438號判處1年1月確定，二案接續執行，於93年9月18日縮刑期滿，於93年4月2日假釋出獄，93年 9月18日保護管束期滿視為執行完畢。

其後復因多次施用毒品案件，經法院先後判處罪刑確定，嗣再因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以103年度審訴字第540號判處有期徒刑11月、4月確定，又因施用毒品案件，經同法院以103年度審訴字第540號判決處有期徒刑11月確定，經同法院103年度聲字第3069號裁定有期徒刑2年1月，於105年5月5月6日假釋出獄，於 105年11月19日保護管束期滿視為執行完畢；

又被告陳克洲前於99年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣宜蘭地方法院以 100年度訴緝字第10號判決判處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣 8萬元確定，入監執行後，於 104年1月5日假釋出獄，於104年8月17日保護管束期滿，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，是其等受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均符合刑法第47條第1項累犯之規定。

⒉徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋參照)。

是為避免發生罪刑不相當之情形，法院就個案應依該解釋意旨，就累犯制度之目的及罪刑相當原則等綜合考量，裁量是否加重其刑。

本院審酌被告吳志偉前案為施用第一、二級毒品，及違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，暨被告陳克洲前案所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，與本案被告二人共同販賣第一級毒品罪，兩者之罪質及法益侵害性迥異，犯罪動機、目的及手段均不同，與前案論罪科刑判決執行之矯正目的相異；

再被告吳志偉本案雖另以一行為同時犯施用第一、二級毒品罪，然此次所犯之施用毒品案，距前案構成累犯之施用毒品案之假釋出獄已逾二年，難認被告吳志偉、陳克洲本案所犯之罪，具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，而難達前案科刑判決執行之矯正目的，而有依累犯之規定加重其刑之必要，復審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認本件被告吳志偉與陳克洲所犯販賣第一級毒品罪，被告吳志偉所犯施用毒品罪，尚無依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑之必要，僅於後述量刑時依刑法第57條之規定，於法定刑內為再予斟酌即可，附此敘明。

(三)被告陳克洲、吳志偉並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用：按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地，最高法院 103年度台上字第1382號裁判意旨可參。

查本案係司法警察對被告陳克洲所持有之門號0000000000號行動電話實施通訊監察而截獲，被告吳志偉之門號0000000000號行動電話於如事實欄一所示時間(106年12月23日13時12分21秒、44分10秒、14時15分39秒），與上開被通訊監察之門號，有如上開通訊監察譯文所示之通話內容（見他字卷二第54、134頁)，之後證人黃豐璋於107年4月30日警詢時明確證述其向被告吳志偉買毒品海洛因，是一位未曾謀面之人送毒品海洛因過來交易等情綦翔（見他字卷二第122至124頁），被告陳克洲始於107年5月21日警詢時供述毒品來源為被告吳志偉，係受被告吳志偉指示送毒品海洛因給黃豐璋，並先壂付價金給被告吳志偉等情（見他字卷二第161至164頁），有上開通訊監察譯文、證人黃豐璋及被告陳克洲之警詢筆錄在卷可參，足見被告陳克洲供出毒品來源為被告吳志偉時，警員已因證人黃豐璋之證述，有事證足以合理懷疑被告陳克洲與被告吳志偉共同販賣第一級毒品之犯嫌，此有臺北市政府警察局文山第一分局108年9月19日北市警文一分刑字第0000000000號函及所附對被告吳志偉聲請搜索票之偵查報告在卷可稽（見本院卷第154至160頁），可見司法警察於詢問被告陳克洲之前已有相當事證掌握被告吳志偉販賣毒品海洛因給黃豐璋，並指示未曾謀面之人（即陳克洲）送毒品海洛因並收取價金之情，據此以觀，足見司法警察於詢問被告陳克洲之前，已有確切之證據，足以合理懷疑被告吳志偉為被告陳克洲販賣毒品予黃豐璋之來源之人，而與上開規定不符，並無適用之餘地。

被告陳克洲之上訴及辯護意旨主張有上開規定之適用，洵非可取。

另被告吳志偉供稱遭查扣之毒品來源為綽號「水果」其人，經臺北市政府警察局文山第一分局函覆本院載明「本分局並未查獲吳志偉所供述綽號『水果』之人或共犯」等語，有該分局 108年10月24日北市警文一分刑字第0000000000號函在卷可查(見本院卷第190-7頁），亦無上開減刑規定之適用。

(四)被告二人有無毒品危害防制條例第17條第2項規定適用說明：⒈次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。

但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。

其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。

經查，被告陳克洲於警詢、原審及本院審理中均坦認本案販賣第一級毒品海洛因犯行，已如上述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

⒉上開條文規定所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

行為人對其販賣毒品犯行，雖坦承有交付毒品於購毒者及收取款項之事實，但否認有販賣行為，辯稱係代購毒者向他人購買云云，僅係承認幫助他人施用毒品，並未自白自己販賣毒品之意思及行為，於法律上之評價迥然有別，且既未知過有悔，亦未減省司法資源，與前揭減輕其刑規定之立法目的衡不相符，要無適用該寬典之餘地(最高法院105年度台上字第578號、108年度台上字第2829號判決意旨可參）。

查被告吳志偉於警詢、偵訊及原審、本院就其於 106年12月23日13時12分21秒、44分10秒、14時15分39秒許，持上開行動電話，與被告陳克洲所持有上開門號行動電話之通訊內容，綜其前後陳述，均否認有販賣第一級毒品海洛因給黃豐璋，辯稱如上述，縱其曾於警詢時稱「本次通話內容是綽號『鳳樟』之男子要找我一起合購向綽號『水果』拿第一級毒品海洛因，因為我當時拿不到第一級毒品海洛因，又剛好綽號『阿洲』身上有第一級毒品海洛因，所以我就叫綽號『阿洲』去和綽號『鳳樟』之男子完成交易」等語（見偵字第9990號卷第7頁第1答），另於本院準備程序時供稱：當天我在早上6、7時許，就在陽明醫院遇到黃豐璋，…黃豐璋約我，有無哪裡可以拿東西（指毒品海洛因），要與我合資買，但我打電話找不到，…陳克洲…來後，他說他自己那裡有，…，我就跟他說我早上有遇到黃豐璋的事情，他人在難過，他要東西（指毒品海洛因），看你自己要不要去找他喬，你們自己去喬，…你如果要去的話你自己去，我跟你講地點，要他去找黃豐璋…等語(見本院卷第202頁），已供認其對被告陳克洲販賣海洛因給黃豐璋之犯行，具有促成陳克洲對黃豐璋販賣第一級毒品之犯罪情節，惟其陳述上情後，立即補述被告陳克洲販賣毒品給黃豐璋，與其無涉，是其上開供述，充其量僅承認幫助施用毒品海洛因，顯然未對販賣第一級毒品海洛因之主要犯罪事實為肯定供述之意，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑之適用，併此敘明。

(五)刑法第59條規定之適用：刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。

故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議可資參照）。

再同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，依毒品危害防制條例第4條第1項所定販賣第一級毒品之刑責卻同為「無期徒刑或死刑」，其法定刑不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以較輕微之刑度，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

經查，本案被告吳志偉、陳克洲共同販賣第一級毒品海洛因之價量非鉅，次數僅有 1次，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，其中被告陳克洲固得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，惟依法予以減刑後，仍應科以最輕刑度為20年以下15年以上之有期徒刑，最重刑度為無期徒刑之刑責，就本案情形未免過苛，認被告吳志偉、陳克洲之犯罪情狀，在客觀上尚足以引起一般人之同情，情堪憫恕，爰就被告吳志偉、陳克洲所為共同販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑，其中被告陳克洲遞減之。

參、原判決除沒收外撤銷之理由

一、原審認被告吳志偉、陳克洲有其事實欄所犯之罪，犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

如前所述，司法院釋字第775號解釋揭櫫：刑法第47條第1項規定，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起 2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就個案應依該解釋意旨，就累犯制度之目的，及罪刑相當原則等綜合考量，裁量是否加重其刑。

原審疏未考慮被告吳志偉、陳克洲本案所犯為共同販賣第一級毒品罪，而該二人構成累犯之前案均無販賣第一級毒品，或販賣毒品案件之紀錄。

至被告吳志偉前案雖有施用毒品之前科紀錄，然其因施用毒品假釋出獄已然逾二年有餘，參酌施用毒品者具有病人之性質，且施用毒品具成癮性，其本案再犯施用毒品罪，即難認被告吳志偉、陳克洲本案所犯之罪，具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，而難達前案科刑判決執行之矯正目的，而有依累犯之規定加重其刑之必要等情，從而，原判決就被告吳志偉、陳克洲所犯本案之罪，均依累犯規定加重其刑，尚有未洽。

而被告吳志偉上訴指摘及此，即非無由，被告吳志偉上訴意旨另執陳詞，否認販賣第一級毒品，及被告陳克洲上訴主張，其供出毒品上游即同案被告吳志偉，應依毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用云云，均不可採，已如上述，原判決既有如上瑕疵可指，除沒收外，應由本院予以撤銷改判。

二、爰審酌被告吳志偉、陳克洲前均有施用毒品之前科，理應知悉第一級毒品海洛因戕害他人身心健康甚鉅，竟無視於毒品對於健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，被告吳志偉本案除施用第一級、第二級毒品外，復與被告陳克洲共同對外販賣第一級毒品海洛因，使施用毒品之危害擴張漫延，而染毒者為索求吸毒資金，多涉險而為竊盜等其他財產犯罪，衍生社會問題，所為實屬不該，惟念被告吳志偉、陳克洲所販賣之第一級毒品海洛因，數量非鉅，其中被告陳克洲係受被告吳志偉之指示攜毒出面與黃豐璋完成交易，於偵、審中均能坦承犯行，尚知悔悟；

被告吳志偉就販賣第一級毒品部分，自警詢起迄今仍飾詞狡辯，未見悔意，另就施用第一級、第二級毒品部分，尚能坦認犯行，且施用毒品犯行，在性質上屬對自我身心健康之戕害行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，兼衡被告吳志偉、陳克洲之素行、犯罪動機、手段、分工、所得利益，及被告吳志偉高中肄業之智識程度、未婚、從事工地臨時工，日薪約1500元、罹有中度肢體障礙（見毒偵卷第17頁之身心障礙證明影本），被告陳克洲高中肄業之智識程度、未婚、經營家中市場店面之生活、經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，並斟酌被告吳志偉本身及所犯各罪之總檢視，在量刑權之法律拘束性原則下，受法秩序理念規範原則之支配，定其應執行刑如主文所示，以資懲儆。

肆、沒收部分上訴駁回

一、共同販賣第一級毒品部分：

(一)修正後刑法所規定之沒收，係屬刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非屬刑罰（從刑）。

而依法得予沒收之犯罪工具物，固應受憲法財產權之保障，惟因行為人持以供犯罪或預備犯罪所用，致生危害，為預防並遏止犯罪，刑法第38條第2項乃規定，除有特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人之工具物宣告沒收之。

而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，雖實務上有認為本於責任共同原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時予以重複沒收。

然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即謂其共同效力應及於各共同正犯之沒收範疇，即需對各共同正犯重複諭知沒收。

亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。

此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情甚明。

又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；

而犯罪工具物如未扣案，因刑法第38條第4項有追徵之規定，則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。

且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祇須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，尚無於判決內諭知連帶沒收之必要。

而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。

尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。

從而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；

至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107 年度台上字第1602號判決意旨參照）。

(二)扣案之ASUS廠牌行動電話1支（IMEI：000000000000000號、000000000000000號）為被告吳志偉所有，未扣案之0000000000號行動電話門號SIM 卡1枚，為被告吳志偉持以搭配前開行動電話，供其於 106年12月23日與被告陳克洲聯絡本案販賣毒品使用，業據被告吳志偉坦認在卷；

未扣案之0000000000號行動電話門號SIM卡及所搭配之不明廠牌行動電話1支係被告陳克洲所有、供其與被告吳志偉本案共同販賣第一級毒品海洛因所用，亦據被告陳克洲供認不諱，各應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在被告2人所犯共同販賣第一級毒品罪項下宣告沒收，未扣案之前開行動電話、行動電話門號SIM卡1張，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定追徵其價額。

(三)被告吳志偉此次販賣毒品收取之價金4500元，為其販賣第一級毒品犯行之犯罪所得，雖未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定，於其此部分主文項下宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

另被告陳克洲此部分販賣第一級毒品行為，因無證據證明其有販毒所得，故不另宣告沒收。

二、被告吳志偉施用毒品部分：扣案第一級毒品海洛因4包(編號1：驗餘淨重15.01公克、編號2、3：合計驗餘淨重0.45公克、編號 4：驗餘淨重1.28公克）、第二級毒品甲基安非他命2包(驗餘淨重16.4726公克)，經送鑑驗分別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，有上開鑑定書在卷可按，又扣案甲基安非他命吸食器 1組為被告吳志偉所有，供施用海洛因及甲基安非他命之犯罪工具物，業經被告吳志偉供述明確，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收並銷燬之；

至於鑑驗耗損之海洛因及甲基安非他命，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。

另扣案之IPHONE6S行動電話 1支、行動電話門號SIM 卡2張、現金3萬9700元等物，核與本案犯罪行為無涉，爰不為沒收之諭知，附此敘明。

三、按刑法、刑法施行法相關沒收之條文已於 104年12月30日、105 年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。

此次修正認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，故新增第5章之1「沒收」之章名，並刪除第34條沒收為從刑之規定，將褫奪公權為從刑之規定移列至第36條第1項。

是依修正後刑法之規定，沒收顯非從刑，而與本案宣告罪刑之間，已無罪刑不可分及主從刑不可分原則可言。

倘原審判決關於沒收部分並無違誤，僅論罪及主刑、從刑（褫奪公權）部分應予撤銷，即無須將沒收部分併予撤銷改判；

反之亦然。

此觀與上揭意旨不合之過往判例(如最高法院20年上字第669號、22年上字第139號、50年台上字第825號判例），亦經最高法院決議不再援用即明(最高法院106年度第2、3次刑事庭會議決議意旨參照）。

原審審理結果就沒收或追徵部分，已說明其認定依據及沒收或追徵之法律規定，經核無不合。

原判決就此部分既無違誤，而被告等上訴範圍雖及於沒收部分，然其等上訴理由均未指摘及此，即無併予撤銷改判之必要，原判決就此部分應予維持，以符法制。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1項、第2項、第17條第2項，刑法第11條前段、第28條、第55條第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官林常智提起公訴，檢察官吳廣莉到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 26 日
刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 黃玉婷
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳盈芝
中 華 民 國 108 年 11 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文

毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。