臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2825,20191114,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2825號
上 訴 人
即 被 告 黃世璋



上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北方法院108年度審訴字第294號，中華民國108年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度毒偵字第463號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃世璋基於施用第一級及第二級毒品之犯意，於民國108年1月9日上午某時許，在新北市○○區○○路000號之住所內，以將海洛因及甲基安非他命放置於玻璃球吸食器內燒烤後吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於108年1月10日凌晨1時45分許，因形跡可疑，在臺北市中正區忠孝東路2段134巷與新生南路1段54巷口一帶為警盤查，經警在其身上扣得第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.25公克，驗餘淨重0.1348公克），復經其同意採尿送驗，鑑驗結果呈現安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，而悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告黃世璋於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見毒偵字第463號卷〈下稱毒偵字卷〉第17至21頁、第89至91頁、第95至96頁，審訴字第294號卷〈下稱審訴字卷〉第184、190頁，本院卷第160、187頁），復有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局中正第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、照片、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、勘察採證同意書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：115062）（見毒偵字卷第37至53頁、第57頁、第163、175頁）在卷可憑，又扣案白色結晶經鑑驗確含有第二級毒品甲基安非他命成分（含袋毛重0.25公克，驗餘淨重0.1348公克），亦有交通部民用航空局航空醫務中心108年1月18日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可參（見毒偵字卷第179頁），此外，復有毒品甲基安非他命扣案可資佐證，足證被告之任意性自白核與事實相符，堪以採信。

㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」及「五年內再犯」與「五年後再犯」。

其立法理由略謂：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，應依法追訴。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其毒癮，為期鼓勵自新並協助斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，應僅限於「初犯」及「五年後再犯」此2種情形始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已曾再犯並經依法追訴，顯見其再犯率甚高，觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，則縱其第3次以上再度施用毒品之時間係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍不符合「五年後再犯」之規定，即應依該條例第10條規定處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。

查被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以88年度毒聲字第660號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年2月24日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以88年度偵字第3557號為不起訴處分確定；

復因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以90年度毒聲字第1020號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年8月23日執行完畢釋放出所，並經臺灣士林地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第1303號為不起訴處分確定；

又於91年間，再犯分別施用第一級及第二級毒品案件，經依臺灣士林地方法院91年度毒聲字第972號裁定送強制戒治，嗣其戒治成效評定為合格，經臺灣士林地方法院裁定於92年3月26日停止戒治交付保護管束，同年9月24日保護管束期滿；

至刑事責任部分，分別經本院以92年度上訴字第116號判決判處有期徒刑10月以及臺灣士林地方法院以92年度簡字第228號判決判處有期徒刑6月確定等情，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，則其108年1月9日上午某時許再為本案施用毒品犯行即屬「3犯以上」，非屬「初犯」及「5年後再犯」之情形，依上開之說明，檢察官依法提起本案公訴，其起訴之程序並無違誤。

㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。

核被告所為，係犯前開條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

其施用前、後持有該等毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告係混摻海洛因及甲基安非他命兩種毒品一併施用，此據被告供明在卷，其以一行為同時犯施用第一級罪及施用第二級毒品罪，應依想像競合犯規定從一重論以施用第一級毒品罪。

公訴意旨認應分論併罰，尚有未合。

三、駁回上訴之理由：㈠原審經審理之結果，以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條、第55條等規定，並審酌被告前已有因施用毒品遭送觀察、勒戒暨多次經法院科刑之紀錄，其仍再犯本案施用毒品犯行，實屬不該，惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，係因被告違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，其行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低，考量被告坦承犯行之犯後態度、犯罪之動機、目的、手段、前科素行，暨被告自述國中肄業之智識程度、入監前做臨時工，月薪約新臺幣2萬3千或2萬5千元、需扶養64歲母親等一切情狀，量處有期徒刑9月。

就沒收部分並說明：⑴扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（毒品驗餘淨重0.1348公克），及盛裝該甲基安非他命而無法與毒品本身完全悉離之包裝袋1只，應整體視為查獲之毒品，不論屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬（因鑑驗耗損而滅失之毒品，無庸再予宣告沒收銷燬）；

⑵被告係以將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤吸食其煙霧之方式施用毒品，被告供稱為警查獲時扣案之注射針筒2支（內含微量難以析離之第一級毒品海洛因）係先前施用毒品所剩之物，與本案犯罪無關等語，故不宣告沒收銷燬；

⑶被告供稱施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所使用之玻璃球吸食器，使用後已丟棄，且未經扣案，亦無積極證據足認現尚存在，不予宣告沒收。

經核其認事用法並無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥適。

㈡被告上訴意旨略以：其為警盤查時係自行將身上之甲基安非他命1包及注射針筒2支交出，應屬自首云云。

惟按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，即非自首。

經本院勘驗卷附警方密錄器錄影光碟結果，被告於前述遭查獲之時間、地點，因形跡可疑經警盤查，被告固配合警方告知其身分證號碼，並同意員警察看其包包及上衣口袋，而經警方在包包內取出注射針筒，並自被告上衣口袋發現查扣1包甲基安非他命，然過程中被告除向警方表示係在附近做工、本欲搭乘捷運離開，及向警方求情外，並未自行向警方坦承或表示其持有或施用毒品，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第162頁）。

是警方既自被告身上查獲甲基安非他命，而至少已知悉其持有毒品之犯罪事實，在此之前被告並無向警方供承持有或施用毒品情事，自不合於自首之要件，無從依刑法第62條規定減輕其刑。

被告又以其先前施用毒品案件均係自己主動將毒品交出，均構成自首，本案係因忘記身上還有毒品才未主動交出，雖不符合自首規定，仍請求予以斟酌、從輕量刑等情，然原審判決已就被告犯罪之情節、目的、犯後坦承犯罪之態度、智識程度、家庭經濟狀況等刑法第57條各款情形予以衡量審酌，其本於事實審之裁量職權所為之量刑，並無過重不當，或有何違反比例原則、罪刑相當原則之情形，被告上訴請求從輕量刑，亦無理由。

綜上，被告上訴所指各節，均無理由，應予駁回上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張靜薰提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 14 日
刑事第九庭審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳俞婷
法 官 林庚棟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭威翔
中 華 民 國 108 年 11 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。