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臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2833號
上 訴 人
即 被 告 彭淑樺
選任辯護人 洪崇遠律師
王紹安律師
陳志峯律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院107年度訴字第849號，中華民國108年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第10524號、第9104號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
彭淑樺犯如附表一編號一至四號「宣告罪刑」欄所示之罪，各處如附表一編號一至四號「宣告罪刑」欄所示之刑及「沒收」欄所示之沒收。
刑之部分應執行有期徒刑柒年陸月。
扣案如附表二編號一所示之物沒收。
未扣案犯罪所得總計新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、彭淑樺明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，非經許可不得販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於如附表一編號一至四所示之時間、地點，以對應編號所示之方式、數量及價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予杜漢焜，以牟取不法利益。
二、案經新竹縣政府警察局竹北分局（下稱竹北分局）報告及臺灣新竹地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；
刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
本件檢察官、上訴人即被告彭淑樺（下稱被告）、辯護人對本判決下列所引用供述證據之證據能力，均表示無意見（見本院卷第92至94頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵等情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均具有證據能力。
二、另本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告、辯護人於本院審理時亦均未主張排除其證據能力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，均認有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及認定理由㈠上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第60、61頁，本院卷第51至52頁、第92頁、第95至97頁），並經證人杜漢焜於偵查及原審審理中證述、證人即本案承辦員警張博鈞於原審證述明確在卷（見107 年度偵字第9104號卷【下稱9104號偵卷】第114 至115 頁，原審卷第342 至348 頁、第352 至354頁、第356 至357 頁、第358 至361 頁、第363 頁）；
且有107 年度聲監字第292 號通訊監察書、107 年度聲監續字第389 號通訊監察書、107 年度聲監續字第432 號通訊監察書及門號0000000000通訊監察錄音譯文、扣案甲基安非他命數量毛重1.1 公克之照片附卷足憑（見107 年度偵字第00000號【下稱10524 號偵卷】第82至90頁、第91至103 頁，9104號偵卷第78頁、第58頁下圖）。
依上所述，被告上揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品係違法行為，無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。
從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。
是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院99年度台上字第5722號判決意旨參照）。
再毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端轉讓他人，是其販入之價格應較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利，縱令販入與售出價格相同，亦應有加以稀釋，而從中賺取數量價差以牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。
本件被告於原審供稱：於107 年上半年時經由朋友介紹認識杜漢焜的等語（見原審卷第119 頁），而證人杜漢焜於原審亦證稱：與被告是經朋友介紹認識還沒一年，朋友介紹伊認識被告是為了方便購買毒品等語（見原審卷第347 、348 頁），顯見被告與杜漢焜並非熟識，且依證人杜漢焜所證係為毒品交易而認識，又參以被告為智識正常之成年人，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，其與證人杜漢焜並非至親摯友，倘無從中賺取利得，豈有甘冒被查緝科以重刑之風險，提供毒品甲基安非他命予其之理，再從被告前述監聽譯文中，均以隱諱字句與購買毒品者聯繫，苟無從中以價差或量差牟利，被告焉有甘冒查緝風險將毒品販售予證人之理，況依前開通訊監察譯文，被告於接獲前述證人來電，且知悉來電者用意後，均能隨時給予來電者肯定答覆，並隨即相約見面時間、地點，堪認被告確處於販賣者之地位，其主觀上有營利之意甚明，當可認被告上述4 次販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，均有從中賺取利潤或自中獲得利益之意圖，應認屬實。
㈢綜上所述，事證明確，被告上開犯行，應堪認定，均應依法論科。
二、論罪㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告販賣第二級毒品前持有之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告就附表一編號一至四所示各該犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前曾因施用毒品案件，經原審以104 年度聲字第1208號裁定應執行有期徒刑3 月確定，並於105 年1 月15日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其於受徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。
本院參酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，認被告構成累犯之前案罪名為施用毒品罪，本案為販賣第二級毒品罪，2 案罪質不同，故不依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，惟有期徒刑及罰金刑之最高本刑仍應依法加重，以符解釋意旨。
另被告雖曾供出上手，然尚未查獲等情，有竹北分局107 年12月6 日函文在卷可稽（見原審卷第85頁），是不符毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之規定。
至被告之辯護人於本院審理時雖另以：附表一編號二部分，警方於作筆錄時有問交易是否屬實，被告當時回答寫說是就好，此有偵、審自白減輕其刑之適用云云（見本院卷第97頁）；
然查被告於警詢時就員警詢問：「杜漢焜107 年9 月4 日於竹北分局製作調查筆錄時供述【譯文編號A3-3至A3-4】通話內容係跟你約定地點見面交易毒品是否屬實? 做何解釋? 」被告雖答稱：「寫說是好了」等語，然亦接續回答：「不知道」等語；
再於詢問：「承上問，杜漢焜同時供述：我直接到新竹市○區○○路000 巷00○0 號（彭淑樺住處）以新台幣2000元的代價向她購買1 克的二級毒品甲基安非他命，是否屬實? 做何解釋? 」被告則答稱：「否。
不知道。」
（見9104號偵卷第26頁背面至第27頁正面）；
依上述被告之供述，除曾供述「寫說是好了」外，對於附表一編號二所示販賣第二級毒品甲基安非他命予杜漢焜之犯罪事實並無明確之自白，被告之辯護人執此邀引適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，難認有據。
㈢按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。
而販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑，或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「七年以上有期徒刑」，不可謂不重。
於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
被告販賣第二級毒品予杜漢焜，固戕害他人身心健康，助長毒品之氾濫，本不宜輕縱，惟審酌被告販賣4 次，對象僅單一，毒品之數量不多、獲利益非多，被告於原審初訊時坦承，嗣即否認，於本院審理中坦承犯行，已見悔意，而其所為上開犯行應係毒品交易之下游，惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，洵屬下游小額零星交易，惡性及危害社會之程度較輕，況被告別無其他減輕事由下，與本件所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金，比例衡量後，縱量處法定最低刑度，以一般人之觀點，客觀上確實會有過苛而情輕法重之感，實足以引起一般之同情，雖科以法定最低度刑，仍嫌過重，爰就其所犯之4 次犯行，均依刑法第59條規定減輕其刑。
三、撤銷原判決之理由原判決認被告就如附表一所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實事證明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟查：被告4 次販賣之對象均為同一人，數量甚低，所得非多，原判決均量處有期徒刑7 年6 月，並定應執行有期徒刑11年6 月，刑度偏重，尚有未恰。
被告上訴承認犯罪，主張其於偵、審自白，應減輕其刑云云，固無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
爰審酌被告雖有構成累犯前科紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，又自述二專畢業之學識程度、擔任清潔工、獨居之家庭生活狀況，且被告前有施用毒品之前科紀錄，應知毒品對個人身心健康戕害甚鉅，竟販賣第二級毒品予杜漢焜，販賣對象僅一人，而販賣毒品數量並賺取如附表一編號一至四所示對價等犯罪手段及情狀，再兼衡被告原審初訊時曾坦承，嗣即否認，於本院審理中坦承犯行已見悔意之犯罪後態度等一切情狀，各分別量處有期徒刑4 年，並定其應執行有期徒刑7 年6月，以示懲儆。
四、沒收㈠關於犯罪所得按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
但有特別規定者，依其規定。
前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。
查被告販賣甲基安非他命取得之對價分別如附表一編號一至四所示，應依上開規定沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並於前揭各罪名項下宣告沒收。
被告販賣甲基安非他命之犯罪所得總計為8,000元（計算式：2,000 元x4＝8,000 元），並於主文欄宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡關於供犯罪所用之物部分按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
本條為刑法第38條第2項但書所指之特別規定。
此外，如「一部或全部不能沒收時」，則回歸適用刑法沒收章的規定（本條修正立法理由意旨參照）。
查扣案門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）為被告供本案犯罪所用之物，依上開規定，於前揭各罪名項下宣告沒收。
㈢其他不予沒收部分至扣案門號0000000000號行動電話1 支（含SIM卡1枚），核與本案犯罪無涉，業據被告於原審供述明確在卷（見原審卷第369頁），是不予沒收。
另扣案疑似毒品之物9包，由於無鑑定報告佐證，無從證明毒品種類。
另扣案之吸食器1 組、分裝夾鏈袋3 包、刮勺1 支、電子磅秤1 台，均無證據證明與本案有關，故均不予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 26 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 遲中慧
法 官 陳春秋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡儒萍
中 華 民 國 108 年 11 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表一
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│編號│交易時間及地點│聯絡方式、購買數量及│通訊監│ 宣告罪刑 │ 沒 收 │
│ │ │金額（新臺幣） │察譯文│ │ │
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│ 一 │107年7月16日晚│杜漢焜以使用之門號 │A3-1、│彭淑樺販賣第│扣案如附表二編號一所示之│
│ │間10時15分許 │0000000000號行動電話│A3-2 │二級毒品，累│物沒收。 │
│ │ │與彭淑樺使用之門號 │ │犯，處有期徒│未扣案犯罪所得新臺幣貳仟│
│ │新竹市東區中央│0000000000號行動電話│ │刑肆年。 │元沒收，於全部或一部不能│
│ │路331巷82 之1 │聯絡。 │ │ │沒收或不宜執行沒收時，追│
│ │號樓下 │ │ │ │徵其價額。 │
│ │ │購買甲基安非他命1 公│ │ │ │
│ │ │克、對價2,000元。 │ │ │ │
├──┼───────┼──────────┼───┼──────┼────────────┤
│ 二 │107年7月20日晚│同上 │A3-3、│彭淑樺販賣第│扣案如附表二編號一所示之│
│ │間9時44分許 │ │A3-4 │二級毒品，累│物沒收。 │
│ │ │ │ │犯，處有期徒│未扣案犯罪所得新臺幣貳仟│
│ │新竹市東區中央│ │ │刑肆年。 │元沒收，於全部或一部不能│
│ │路331巷82 之1 │ │ │ │沒收或不宜執行沒收時，追│
│ │號樓下 │ │ │ │徵其價額。 │
├──┼───────┼──────────┼───┼──────┼────────────┤
│ 三 │107年8月2日晚 │同上 │A3-9至│彭淑樺販賣第│扣案如附表二編號一所示之│
│ │間9時20分許 │ │A3-14 │二級毒品，累│物沒收。 │
│ │ │ │ │犯，處有期徒│未扣案犯罪所得新臺幣貳仟│
│ │新竹市東區中央│ │ │刑肆年。 │元沒收，於全部或一部不能│
│ │路331巷82 之1 │ │ │ │沒收或不宜執行沒收時，追│
│ │號樓下 │ │ │ │徵其價額。 │
├──┼───────┼──────────┼───┼──────┼────────────┤
│ 四 │107年8月9日凌 │同上 │A3-17 │彭淑樺販賣第│扣案如附表二編號一所示之│
│ │晨0時20分許 │ │至 │二級毒品，累│物沒收。 │
│ │ │ │A3-19 │犯，處有期徒│未扣案犯罪所得新臺幣貳仟│
│ │新竹市東區中央│ │ │刑肆年。 │元沒收，於全部或一部不能│
│ │路331巷82 之1 │ │ │ │沒收或不宜執行沒收時，追│
│ │號樓下 │ │ │ │徵其價額。 │
└──┴───────┴──────────┴───┴──────┴────────────┘
附表二：扣案物
┌──┬───────────┬────────┬─────────┬────────────┐
│編號│ 扣案物 │ 是否沒收 │ 沒收依據 │ 備註 │
├──┼───────────┼────────┼─────────┼────────────┤
│ 一 │門號0000000000號行動電│沒收（扣案） │毒品危害防制條例第│107年度院保字第658號扣押│
│ │話1支（含SIM卡1 枚） │ │19 第1項 │物品清單（原審卷第49頁）│
├──┼───────────┼────────┼─────────┼────────────┤
│ 二 │門號0000000000號行動電│不沒收（與本案犯│ │ │
│ │話1支（含SIM卡1枚） │罪事實無涉） │ │ │
└──┴───────────┴────────┴─────────┴────────────┘
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