臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2841,20191105,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2841號
上 訴 人
即 被 告 李承玄



指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第987號，中華民國108年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度少連偵字第63 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

李承玄犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。

扣案如附表所示之物沒收銷燬之。

事 實

一、李承玄知悉甲基安非他命（Methamphetamine ）、硝甲西泮（硝甲氮平）（Nimetazepam ）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2 、3 款所列管之第二、三級毒品，未經許可，不得擅自販賣，竟基於販賣第二、三級毒品以營利之犯意，於民國107 年1 月25日凌晨2 時許，在桃園市○○區○○路000 號「世紀KTV 」樓下7-11超商旁之停車場，以每顆藥錠新臺幣（下同）200 元之代價，向某真實姓名年籍均不詳，自稱「小傑」之成年男子，購入含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）成分之粉紅色圓形藥錠1 包（共16顆），擬伺機以每顆500 元至600 元不等之價格販售予不特定人，以賺取價差牟利。

惟李承玄未及售出，即於107 年1 月28日20時25分許，經警在李承玄位於桃園市○○區○○○街000 巷0 號8 樓住處查獲，並扣得李承玄前揭購買之藥錠13顆（其中3 顆業經李承玄自行施用），而未能得逞。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

經查，檢察官、上訴人即被告李承玄（下稱被告）及指定辯護人於本院審判程序時就證據能力均表示沒有意見（本院卷第75至77頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；

其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（臺灣桃園地方檢察署107年度少連偵字第63 號卷第9至10頁反面、第51、52頁、原審卷第21頁反面、31 頁、本院卷第77頁），核與證人即被告當時之女友顏炘苡、證人即被告之母親曾菁雯等人於警詢中之證述大致相符（同前署107年度少連偵字第63號卷第16至17頁反面、第22頁正反面），並有自願受搜索同意書、桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、扣案物照片等件在卷（同上卷第24至28頁、第36至39頁）可佐，且扣案如附表所示之物經送驗後，檢出第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮成分（詳如附表說明欄所示），足認被告上開任意性自白，確與事實相符，堪予採信。

㈡又販賣毒品此違法行為，非可公然為之，其交易亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，且每次買賣之價量，亦每隨雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供出來源之可能性等而有異，委難查獲利得之實情，但為避免知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖之不當結果，除別有事證可認係按同一價量委買、轉售或無償贈與外，實可認販賣之人確有營利意圖。

況被告於原審已自陳：扣案之毒品其係以每顆200 元之價格購入，打算以每顆500 至600 元販售等語（原審卷第31頁），是被告主觀上確有營利之意圖甚明。

㈢綜上，本件事證明確，被告犯行至堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。

刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1.2.販賣罪之著手，至於3.之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議可資參照）。

本案被告基於販賣第二、三級毒品以營利之犯意而販入上開毒品，擬伺機以高於前揭販入之價格出售毒品予不特定人，惟尚未賣出即遭查獲，依上開最高法院決議意旨，已該當販賣行為之著手無疑。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二、三級毒品未遂罪。

被告持有第二、三級毒品之行為，為其販賣第二、三級毒品之高度行為吸收，不另論罪。

又被告以一行為同時觸犯販賣第二、三級毒品罪，係想像競合犯，應依刑法第55條規定，從重論以毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

㈢被告購入上開毒品後，尚未賣出之際即遭查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

又其於本案偵查及本院審理中均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

所謂顯可憫恕，係指被告之犯罪之犯行有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。

而販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑、七年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，卻同為無期徒刑或七年以上有期徒刑，不可謂不重。

於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

查被告販賣第二級毒品未遂之行為，顯對國民身心健康有所妨害，助長施用毒品惡習，其行為固有不該，惟觀被告所持有之藥錠數量非鉅，被告自己並有施用部分藥錠之情事，其情形尚無法與販毒之大盤或中盤所可比擬。

又被告係因其母親檢舉始遭查獲，觀諸被告犯罪情節尚輕，而販賣第二級毒品罪之最輕法定本刑為七年以上有期徒刑，法定刑較重，縱依偵審中均自白及未遂之規定減輕其刑後，仍嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，其犯罪情狀有顯可憫恕之處，依刑法第59條之規定酌量遞減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。

三、原審以被告犯販賣第二級毒品未遂事證明確，據以論罪科刑，固非無見。

惟查：被告販賣第二級毒品未遂之犯罪情狀顯可憫恕，若科以偵審中均自白減刑後之最低度刑仍嫌過重，原審未依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，容有未洽。

被告以原審量刑過重提起上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷。

爰審酌被告無視毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，嚴重危害國民身心健康，助長社會不良風氣，惟考量被告係因其母親檢舉而查獲，犯後始終坦承犯行，犯後態度堪稱良好，且念及被告年紀尚輕，短於思慮而為本案犯行，兼衡其犯罪動機、目的、高職畢業之智識程度（前揭少連偵卷第13頁）、自述小康之家庭經濟狀況（同上卷第9 頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

四、沒收部分按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。

毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

查扣案如附表所示之物經送驗後，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（含微量之第三級毒品硝甲西泮成分，詳如附表之說明欄所載），有內政部警政署刑事警察局107 年3 月1 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷（前揭少連偵卷第64頁）可佐。

另以目前採行之鑑驗方式，無法將相異種類之毒品完全析離，故就扣案之毒品，一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。

又盛裝前開毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，自應連同經查獲之前開毒品予以沒收。

至鑑驗中所耗損之毒品，既經鑑定機關取樣而鑑析用罄，足認該部分之毒品業已滅失，爰不再諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第55條、第25條第2項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官楊朝森提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 5 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 雷淑雯
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 范家瑜
中 華 民 國 108 年 11 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：
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│編號│扣案物名稱  │    說      明    │    備      註    │
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│ 1  │粉紅色圓形藥│鑑定結果略以：經檢│應予宣告沒收銷燬之│
│    │錠1 包      │視均為單一型態、粉│。                │
│    │            │紅色圓形藥錠，以氣│                  │
│    │            │相層析／質譜分析法│                  │
│    │            │、核磁共振分析法檢│                  │
│    │            │驗，檢出第二級毒品│                  │
│    │            │甲基安非他命及微量│                  │
│    │            │第三級毒品硝甲西泮│                  │
│    │            │成分，總淨重12.71 │                  │
│    │            │公克，鑑驗取用0.92│                  │
│    │            │公克，總餘11.79 公│                  │
│    │            │克（見107 年度少連│                  │
│    │            │偵字第63號卷第64頁│                  │
│    │            │）。              │                  │
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