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臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2844號
上 訴 人
即 被 告 陳柏睿
選任辯護人 卓品介律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108 年度訴緝字第5 號，中華民國108 年5 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第18322 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳柏睿明知愷他命（Ketamine，俗稱「K 他命」）、4-甲基甲基卡西酮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法販賣或持有，竟基於意圖販賣第三級毒品以營利之犯意，以其所持用0000000000號門號之行動電話連結網際網路後，使用帳號「00000000」登入「WeChat」（微信）通訊軟體，以暱稱「重新來過」在該通訊軟體之「北中南尋人交友嘴砲禁廣」群組內，刊登「沒有非常華麗的話術，只有實在的價格，正版霧面金藍惡魔，買4 送1 ，不正包退，桃園全區都可以外送，另有悠閒一張＝1.4 兩張＝3 皆可外送」等文字訊息，，向該群組內之特定多數人兜售毒品。
嗣警員陳覲于於民國106 年7 月24日晚間7 時9 分許實施毒品查緝勤務發現該訊息，遂喬裝為購毒者與陳柏睿聯繫，雙方達成由陳柏睿以新臺幣（下同）2,100 元、1,000 元之價格，販賣含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包3 包及愷他命1 包與喬裝員警之合意，並約定在桃園市○○區○○○街00號附近之便利超商前交易。
嗣陳柏睿依約於同日晚間9 時34分許，駕駛自用小客車搭載不知情之友人邱思樺前往上址欲進行交易之際，遭警當場表明身分後逮捕而未遂，並扣得如附表所示之物。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，當事人及辯護人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（參見本院卷第71至72頁、第100 至101 頁），本院審酌上開證據資料製作時之外部情狀，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5 規定，應均有證據能力。
二、至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告陳柏睿於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱（見106 年度偵字第18322 號偵查卷【下稱偵卷】第7 至10頁、第79至80頁、原審訴緝卷第34頁反面至35頁、第48至50頁、本院卷第70頁、第102 頁），核與證人邱思樺於警詢及偵查中、證人即查獲員警陳覲于於偵查中所為之證述大致相符（見偵卷第13至17頁、第82頁反面、第100 至101 頁、第109 頁正反面），並有蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、警員陳覲于106 年7 月24日職務報告、現場錄音及微信通話譯文、現場、扣案物品、微信對話紀錄及手機翻拍照片等件附卷可稽（見偵卷第21至25頁、第27至30頁、第52至72頁），暨如附表所示之物扣案可資佐證。
其中如附表編號1 、2 所示之物，經鑑驗結果，確檢出第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮成分乙節，復有內政部警政署刑事警察局107 年2 月26日刑鑑字第1068025411號鑑定書1紙等（見偵卷第114 頁及反面）在卷可參，足認被告上開任意性之自白應與事實相符，堪予採信。
㈡被告於警詢時供承：悠閒是愷他命，一張＝1.4 兩張＝3 是一包約1.4 公克，2 包約3 公克，我與警員微信對話內容中「一比七，四送一」字面上的意思是毒品咖啡包1 包700 元，買4 包送1 包，本案販售之毒品咖啡包是我於106 年7 月初用6000元買10包（按即每包600 元），愷他命我則是買10公克等語（見偵卷第8 頁反面），核與證人陳覲于於偵查中證稱：價格是我們通話時講的，依通話內容，咖啡包是1 包700 元等語（見偵卷第101 頁）相符，並有上開卷附微信通話譯文1 份可參（見偵卷第29頁），可徵被告主觀上具有從中賺取差價之營利意圖，亦堪認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪及刑之加重、減輕事由部分：㈠按愷他命、4-甲基甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，未經許可，不得持有及販賣。
又刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；
又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。
是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。
被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡累犯加重部分：⒈被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以103 年度壢簡字第1012號判處有期徒刑4 月確定；
復因妨害兵役案件，經同法院以103 年度壢簡字第1626號判決有期徒刑4 月確定；
上開2 罪再經同法院以104 年度聲字第1869號裁定應執行刑有期徒刑7 月確定，嗣於104 年12月3 日縮刑期滿執行完畢乙節，有其本院被告前案紀錄表在卷可按。
被告受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
⒉至司法院釋字第775 號解釋，依其解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重「最低本刑」，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致發生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑（反之，若可依刑法第59條規定減輕其刑至法定最低本刑之下，即非該解釋所適用之範圍）。
本案被告雖未符合刑法第59條之要件，但依後述未遂及偵審自白規定遞減輕其刑後，已可低於最低法定本刑，是縱使依累犯規定加重其刑，亦不致於發生前述罪刑不相當之情形，揆諸同一法理，應亦無司法院釋字第775 號解釋之適用。
是辯護人執釋字第775 號解釋意旨認本案被告不應依累犯規定加重其刑，容有誤會，尚非可採。
㈢被告雖已著手於販賣第三級毒品行為，惟因佯裝為買家之員警並無購入上開毒品之真意而不遂，為未遂犯，考量被告之行為實際上並未造成毒品擴散之實害結果，可罰性較低，爰依刑法第25條第2項之規定，予以減輕其刑。
㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。
被告於偵查、原審及本院審理中就其本案所犯販賣第三級毒品未遂罪均自白犯行，業如前述，爰依前引毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈤被告上開刑之減輕事由及累犯加重其刑部分，應依刑法第71條第1項、第70條之規定先加後遞減之。
㈥刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。
此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；
惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。
倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」
意旨自明（最高法院105 年度台上字第346 號判決意旨參照）。
本案被告所犯販賣第三級毒品罪之法定刑度為7 年以上有期徒刑（得併科罰金），依刑法第66條前段規定，有期徒刑減輕者，減輕其刑至2 分之1 ，是被告經依前揭未遂及偵審自白減輕其刑後，其處斷刑之最低刑度即為有期徒刑1 年9 月，已較原先之法定最低度刑大幅降低，無情輕法重之情形；
且被告係為貪圖不法利益為本案犯行，客觀上亦無足以引起一般同情，顯可憫恕之情狀，當無再援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地，是被告請求依刑法第59條規定酌減其刑，自非可採。
參、上訴駁回部分：
一、原審以被告所為事證明確，係犯販賣第三級毒品未遂罪，而依毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家防制毒品危害之禁令，販賣毒品予不特定之人，戕害他人之身心發展，使購買毒品者沉淪喪志，亦間接危害社會安全，所為實不足取，兼衡被告販賣愷他命及含第三級毒品成分之咖啡包之數量、倘售出所獲之不法利益，暨其犯罪動機、目的、手段、犯後態度，暨其自述高中肄業之教育程度、在電宰雞廠工作、家庭經濟狀況普通等一切情狀，量處有期徒刑2年，並諭知扣案如附表編號1 、2 所示含有第三級毒品成分之咖啡包為違禁物，扣案如附表編號3 所示之行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）為供被告犯本案販賣第三級毒品未遂罪所用之物，均應沒收等節，認事用法均無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥適，應予維持。
二、被告上訴意旨主張本案應無累犯加重其刑規定之適用及請求依刑法第59條規定酌減其刑部分，業經本院論駁如前，均無理由。
至上訴意旨認原審量刑過重部分，按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。
本案被告所犯販賣第三級毒品罪依前揭未遂及偵審自白遞減其刑後，其處斷刑之最低刑度即為有期徒刑1 年9 月，原審量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，於理由內說明其審酌該條所列情狀後之量刑事由，以被告本案販賣三級毒品之數量及情節觀之，原審量刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，衡酌被告另有累犯加重事由後，原審僅量處被告有期徒刑2 年，顯已從最低度刑量起，自難認有何量刑過重之處，其餘上訴意旨所指各情，復非應撤銷原判決改判較輕之刑之事由，是被告此部分之上訴意旨亦無理由。
三、綜上所述，被告上訴意旨所指各節，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 14 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 陳春秋
法 官 張紹省
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莫佳樺
中 華 民 國 108 年 11 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬────────┬────────────────┐
│編號│品名 │數量 │
├──┼────────┼────────────────┤
│ 1 │第三級毒品愷他命│3 包 │
│ │ │（白色晶體2 包：驗前總淨重約2.83│
│ │ │公克，隨機抽取編號4 鑑定，編號4 │
│ │ │淨重1.81公克，因鑑驗取用0.09公克│
│ │ │。依據抽測純度值，推估編號4 至5 │
│ │ │均含愷他命之驗前總純質淨重約2.77│
│ │ │公克） │
│ │ │（白色粉末1 包：驗前淨重0.97公克│
│ │ │，因鑑驗取用0.05公克。推估驗前純│
│ │ │質淨重約0.89公克） │
├──┼────────┼────────────────┤
│ 2 │含第三級毒品4-甲│3 包 │
│ │基甲基卡西酮成分│（驗前總淨重約27.06 公克，隨機抽│
│ │之咖啡包 │取編號2 鑑定，編號2 淨重8.52公克│
│ │ │，因鑑驗取用0.47公克。依據抽測純│
│ │ │度值，推估編號1 至3 均含4-甲基甲│
│ │ │基卡西酮之驗前總純質淨重約0.81公│
│ │ │克） │
├──┼────────┼────────────────┤
│ 3 │SAMSUNG 行動電話│1 支 │
│ │ │（IMEI碼：000000000000000000號、│
│ │ │000000000000000000號；含門號0000│
│ │ │000000號SIM 卡1 張） │
└──┴────────┴────────────────┘
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