臺灣高等法院刑事-TPHM,108,上訴,2846,20191113,1

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2846號
上 訴 人
即 被 告 游盛發




上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度審訴字第518 號，中華民國108 年5 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度毒偵字第678 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於施用第一級毒品部分撤銷。

游盛發施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之海洛因殘渣袋伍個（內均含有微量海洛因殘渣無法磅秤，殘渣與殘渣袋均無法析離）均沒收銷燬；

及扣案之塑膠鏟管壹支沒收。

事 實

一、游盛發前於民國94年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以94年度毒聲字第1259號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認其有繼續施用毒品傾向，又經桃園地院以95年度毒聲字第132 號裁定令入戒治處所施以強制戒治6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長期間不得逾1 年，嗣因經評估認無繼續強制戒治之必要，而於97年1 月25日因停止戒治出所，並經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以97年度戒毒偵字第46號為不起訴處分確定；

復於前開戒治執行完畢5 年內，於97年間因施用第二級毒品案件，經桃園地院以97年度桃簡字第2497號判決判處有期徒刑4 月確定；

又於106 年間因施用第一級毒品案件，經桃園地檢署檢察官以106 年度毒偵字第4517、5367號為緩起訴處分確定。

詎猶不知悔改，仍未戒除毒癮，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得持有及施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107 年 1月7 日晚間6 時許，在桃園市桃園區之文昌公園廁所內，以將海洛因摻入香菸後點燃抽菸之方式，施用海洛因1 次。

嗣於107 年1 月10下午1 時8 分許，在其位在桃園市桃園區中山路250 號4 樓居所內，因另案違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件通緝為警逮捕，游盛發於有偵查權限之員警尚未發覺其上揭犯行前，即主動向員警坦承施用第一級毒品並繳交其所有、供施用海洛因所用之海洛因殘渣袋5 個（內均含有微量海洛因殘渣無法磅秤，殘渣與殘渣袋均無法析離）而接受裁判，並經游盛發同意執行搜索，當場扣得游盛發所有供施用海洛因所用之塑膠鏟管1 支，及經游盛發同意，於同日下午3 時許，採集其尿液經送請台灣檢驗科技股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/ MS氣相層析/ 質譜儀法確認檢驗，亦確呈嗎啡、可待因陽性反應。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局（下稱桃園分局）報請桃園地檢署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、審理範圍原審判決後，上訴人即被告游盛發（下稱被告）對原判決全部提起上訴，惟於本院準備程序中業已撤回原判決關於施用第二級毒品部分之上訴（見本院卷第100 、105 頁），故本件審理範圍，僅限於原判決關於被告施用第一級毒品部分，合先敘明。

貳、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

而檢察官、被告對本院準備程序期日提示之卷證，均不爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，自均得作為證據。

二、至於非供述證據部分，檢察官、被告於本院準備程序期日均不爭執其證據能力，復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官而為合法調查，應認均有證據能力。

參、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告雖經合法傳喚，無正當理由未於本院審理時到庭，惟前揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序時均坦承不諱（見偵查卷第4 至5 、51頁正反面、原審卷第115、218 、219 頁、本院卷第100 、101 頁），復經證人即查獲員警陳冠文於原審時證述屬實（見原審卷第213 至215 頁），並有桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書及扣案物品照片等件在卷可稽（見偵查卷第7 至9 、11、20至22頁反面），且有海洛因殘渣袋5 個及塑膠鏟管1 支扣案可佐。

而其上開所採集尿液經送台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 台北（下稱台灣檢驗公司）使用以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/ MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗，確呈嗎啡、可待因陽性反應乙節，有桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表及台灣檢驗公司107 年1 月25日出具之UL/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可憑（見偵查卷第25、77頁），又上揭扣案之海洛因殘渣袋5 個經送台灣檢驗公司以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/ MS氣相層析/ 質譜儀法、LC/ MS/ MS液相層析串聯質譜儀確認檢驗，確含第一級毒品海洛因成分一情，亦有台灣檢驗公司107 年1 月24日出具之UL/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告1 份在卷可憑（見偵查卷第79頁），堪認被告前揭任意性之自白核與事實相符，應堪採信。

㈡按毒品危害防制條例業於92年7 月9 日修正公布，自93年1月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。

查本件被告前於94年間因施用第一級、第二級毒品案件，經桃園地院以94年度毒聲字第1259號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認其有繼續施用毒品傾向，又經桃園地院以95年度毒聲字第132 號裁定令入戒治處所施以強制戒治6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長期間不得逾1 年，嗣因經評估認無繼續強制戒治之必要，而於97年1 月25日因停止戒治出所，並經桃園地檢署檢察官以97年度戒毒偵字第46號為不起訴處分確定；

復於前開戒治執行完畢5 年內，於97年間因施用第二級毒品案件，經桃園地院以97年度桃簡字第2497號判決判處有期徒刑4 月確定；

又於106年間因施用第一級毒品案件，經桃園地檢署檢察官以106 年度毒偵字第4517、5367號為緩起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，揆諸前揭說明，被告既曾於強制戒治執行完畢釋放後「5 年內再犯」施用毒品犯行，本件犯行距前揭強制戒治執行完畢釋放後雖逾5 年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5 年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應依法追訴處罰。

㈢綜上，本案事證明確，被告前揭施用第一級毒品犯行堪予認定，應予依法論科。

二、論罪：㈠查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，依法不得持有、施用，被告竟持以施用。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告施用前、後持有微量第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡依108 年2 月22日公布之司法院釋字第775 號解釋文：「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』

有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」

是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。

查本案被告前於94年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院以95年度上訴字第3070號判決分別判處⑴有期徒刑4年，併科罰金新臺幣（下同）15萬元、⑵有期徒刑2 年，併科罰金12萬元，應執行有期徒刑5 年6 月，併科罰金26萬元，被告不服提起上訴，經最高法院以95年度台上字第6191號判決駁回上訴確定。

嗣經本院依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，以97年度聲減字第1054號裁定⑵部分減為有期徒刑1 年，併科罰金刑6 萬元，與不得減刑之⑴部分應執行有期徒刑4 年6 月，併科罰金20萬元確定，有期徒刑部分於102 年1 月17日執行完畢（此部分構成累犯），罰金部分則於106 年2 月11日易服勞役執行完畢。

復於97年間因犯施用第二級毒品案件，經桃園地院以97年度桃簡字第2497號判決判處有期徒刑4 月確定；

又於97年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案等案件，經桃園地院以97年度訴字第712 號判決判處有期徒刑4 年，併科罰金8 萬元；

再於97年間因犯妨害自由罪，經本院以99年度上訴字第1374號判決判處有期徒刑1 年6 月確定；

上開3 罪，經本院99年度聲字第3475號裁定有期徒刑部分應執行有期徒刑5 年4 月確定，於105 年8 月16日因縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑11月25日，於107 年12月26日因縮短刑期執行完畢（此部分不構成累犯）等情，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，本院審酌被告上述違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，於102 年1 月17日因縮短刑期執行完畢後，旋即接續執行上開施用第二級毒品等案件，甫於105 年8 月16日因縮短刑期假釋出監，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告竟未生警惕，不知徹底禁絕毒品，復於假釋期間故意再犯施用第一級毒品之犯行，足見前開徒刑執行成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，爰就被告所犯施用第一級毒品罪，依累犯規定加重其最低本刑。

㈢又按刑法第62條規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得符合自首之規定減輕其刑，最高法院24年上字第1162號及26年上字第484 號判例參照。

查證人即查獲員警陳冠文於原審證稱：當天伊等先在派出所看警政署發布的通緝報表，伊等就選擇要去中山路那裡查看被告有無在家，到的時候，伊跟謝昇峰一起按門鈴，被告先開裡面那個門，伊等確認他是被告本人，但外面還有一層鐵門被告沒有開，伊怕被告從後門跑掉，就請謝昇峰到後巷守候，這段時間伊勸被告開門，之後被告才自己開門。

因為當時門打開，伊有聞到安非他命的味道，所以伊依通緝犯逮捕被告之後，詢問被告還有無其他違禁物，然後被告主動告訴伊等有，並帶伊等去起獲毒品出來等語明確（見原審卷第213 頁），足認員警陳冠文於被告開門之際，因聞到安非他命味道，而懷疑被告涉嫌持有或施用甲基安非他命罪嫌，然並無任何事證足以合理懷疑被告涉嫌持有或施用海洛因罪嫌，是被告因通緝犯身分遭逮捕後，於有偵查權限之員警尚未發覺其上揭犯行前，即主動向員警坦承施用第一級毒品並繳交海洛因殘渣袋5個，而接受裁判，堪認符合自首要件，經衡酌其情節，認宜減輕其刑，爰就被告所犯施用第一級毒品罪，依刑法第62條前段規定減輕，並依法先加後減之。

三、撤銷改判之理由：㈠原判決以被告犯施用第一級毒品罪事證明確予以論罪科刑，固非無見。

惟查，本案被告符合自首要件，已如前述，原判決認被告施用第一級毒品部分不符合自首要件，尚有未洽。

被告據此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於施用第一級毒品部分予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告前有觀察、勒戒、強制戒治及因施用毒品案件經論罪科刑之前案紀錄，竟仍不思戒除毒癮，再犯本件施用第一級毒品罪，所為應予相當之非難，惟考量施用毒品以戕害自我身心為主，對他人及社會、國家之危害程度較輕，且犯後坦承犯行之態度，兼衡其犯罪動機、情節、智識程度為國中畢業（有其個人戶籍資料查詢結果附於本院卷第129 頁）、於警詢時自承家庭經濟狀況為貧寒之生活狀況（見偵查卷第4 頁）等一切情形，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈢沒收部分⒈扣案之海洛因殘渣袋5 個（內均含有微量海洛因殘渣無法磅秤，殘渣與殘渣袋均無法析離）均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。

至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。

⒉扣案之塑膠鏟管1 支，係被告所有，且供被告犯本案施用第一級毒品犯行所用之物，業據被告於警詢時陳明在卷（見偵查卷第4 頁反面），應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

四、被告於108 年9 月18日簽收本案108 年10月23日審判程序傳票，有該送達證書在卷可參（見本院卷109 頁），其經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

又被告雖於本院上開審判程序終結後之同日具狀聲請再開辯論，惟本件事證明確，被告前揭書狀亦未載明有何新證據，是核無再開辯論之必要，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官趙燕利提起公訴，檢察官何明禎到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 13 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佳姿
中 華 民 國 108 年 11 月 14 日

附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。